DERECHO PENAL GENERAL
CONCEPTO
El derecho penal o también llamado derecho punitivo, represivo o criminal (en Italia se habla de derecho criminal) puede definirse de la siguiente manera:
Como el conjunto de ordenamientos jurídicos que regulan la conducta del hombre en sociedad, refiriéndose a tres aspectos fundamentales, el delincuente, el delito y la pena. Es el sistema de normas jurídicas con la cuales el estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos humanos
Delito: son aquellas conductas que el derecho penal prohíbe porque atentan contra la estabilidad de la sociedad. La consecuencia de este es la pena.
¿Porque es una ciencia?
El derecho penal es una ciencia –al igual que todas la jurídicas – porque constituye un sistema de conocimiento que refleja una realidad objetiva: el ordenamiento jurídico vigente en determinado Estado.
Esta ciencia tiene por objeto el estudio del contenido de las normas que constituyen, dentro del ordenamiento jurídico vigente en un estado, su derecho penal; por eso es una ciencia normativa; su ámbito de acción se circunscribe así a la legislación penal positiva del estado, en nuestro caso, al código penal colombiano y demás leyes que lo han adicionado o reformado.
Su finalidad es la de lograr el mas completo conocimiento posible de las disposiciones que forman el derecho penal vigente, y la de dirimir las controversias que surjan de la interpretación y aplicación de sus normas.
El derecho penal:
Ø Regula la categoría de la pena, el delincuente y el delito.
Ø Administra penas criminales
Ø Es un medio de control social
Ø Ejerce influencia sobre las personas que no han delinquido para que no lo hagan.
Ø Busca proteger los derechos fundamentales que tienen los individuos para vivir en sociedad
Importancia del derecho penal: el derecho penal tiene un fin primordial que es mantener el orden, la paz, la armonía social, busca mantener la estructura social, la familia, el Estado.
DIVISIONES DEL DERECHO PENAL
El derecho penal se divide en derecho penal sustantivo y derecho penal procesal o adjetivo.
El sustantivo contiene las normas básicas que se refieren bien de manera general a la ley penal, al delito, al delincuente, a la pena, etc., bien de manera particular al estudio de cada uno de los delitos, señalándolos, describiéndolos legalmente y fijando la pena en cada tipo legal. Este se divide en general y especial.
El procesal contiene las normas que regulan y disciplinan el proceso.
Este estudia la acción penal, la jurisdicción, la forma de tramitar los procesos y viene a ser como los carriles o rieles por donde hay que transitar para hacer la declaratoria del derecho sustancial. Contiene los modos y condiciones para el descubrimiento del delito y de la responsabilidad de sus actores y para la aplicación de las sanciones pertinentes
EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO SE DIVIDE EN DERECHO PENAL GENERAL Y DERECHO PENAL ESPECIAL.
El derecho penal general contiene básicamente lo relativo a la ley penal, al delito, al delincuente y a la pena, los cuales trata de manera general. Su estudio comprende tanto la doctrina general universal como el estudio de las normas de la parte general y de la especial.
Derecho Penal General: contiene todo el fundamento filosófico y doctrinario que irriga la total legislación penal, allí se encuentran los principios rectores de contenido universal; las reglas relativas a la norma penal y su vigencia en el tiempo y el espacio, y en relación con las personas; todas las relativas al hecho punible y su estructura jurídica, típica, antijurídica y culpable; así como las referentes a la penas y medidas asegurativas, entre otras.
Derecho Penal Especial: contiene las normas descriptoras de los comportamientos y señaladora de las penas aplicables, en el evento de quien los realice y actué antijurídica y culpablemente.
DIFERENCIA ENTRE DERECHO PENAL GENERAL Y DERECHO PENAL ESPECIAL
El derecho penal general contiene todo el fundamento filosófico, doctrinario y jurisprudencial que nos da la total legislación penal, este nos da las reglas relativas a la ley penal, al hecho punible y su estructura jurídica, su vigencia en el tiempo y el espacio.
Por otra parte el derecho penal especial se dedica a describir y señalar las penas aplicables en el evento de quienes actúen antijurídicamente, es decir, señala las penas que corresponderían a cada conducta especifica.
Derecho penal ejecutivo: regula normativamente, a partir de una sentencia condenatoria, el proceso de ejecución y cumplimiento de las penas o de las medidas de seguridad que hayan impuesto los jueces.
OTRAS RAMAS DEL DERECHO PENAL:
Derecho penal militar: rama especializada en cuanto solo se aplica a los militares
Derecho penal administrativo: regula las relaciones entre la administración pública y sus subordinados, penando a estos por sus faltas; se divide en penal disciplinario, financiero y policial.
El disciplinario vela por la corrección en el proceder de los subordinados de una institución publica o privada.
El financiero establece reglas para sancionar a quienes atentan contra los intereses fiscales del estado.
El de policía contiene las normas destinadas a prevenir los peligros que amenazan la seguridad o a eliminar los disturbios que alteran el orden público.
Derecho penal aduanero: se ocupa de describir las conductas que afectan el interés jurídico de la economía nacional en el concreto renglón de las exportaciones e importaciones, señalar las sanciones (generalmente privativas de la libertad y pecuniarias) e indicar el procedimiento correspondiente.
Derecho penal internacional: suele definirse como aquélla parte del derecho internacional que comprende las normas que determinan la competencia jurídica y legislativa de los estados en represión de los delitos y regulan los procedimientos que tienen lugar entre un estado y otro para la mejor administración de la justicia en materia penal.
Pero se dice que este no existe en un sentido propio, ya que el derecho penal implica relación entre individuo y estado (recuérdese que pertenece al derecho publico interno) y no entre estados. De otra parte, las reglas del derecho internacional solo obligan a los estados, no a los particulares; a demás, un derecho penal sin fuerza coactiva no tendría razón de ser y hasta el momento el llamado derecho penal internacional carece de esta fuerza.
El ámbito de esta disciplina es muy restringido se limita a ciertos hechos que se reprimen por el derecho penal del estado, en razón de un pausible interés de seguridad internacional y se regulan mediante tratados multilaterales, como son la trata de blancas, estupefacientes, genocidio, crímenes de guerra, falsificación de moneda, terrorismo.
3. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Estas son disciplinas extra jurídicas que le brindan una serie de conceptos técnico-científico para el conocimiento del delincuente y para una mayor comprensión del fenómeno criminoso. Ellas son, entre otras, la medicina legal, la psicología judicial, y la policía científica.
* La criminología: estudia el delito en toda la gama de sus manifestaciones, como fenómeno social y humano.
La criminología mira el delito como un fenómeno fundamentalmente social realizado por el hombre al influjo de una compleja interacción de causas de índole antropológico, físico, y social, prevalentemente económicos y políticos.
La antropología, la sociología criminal, la sociología, la sicopatología, la criminalística contribuyen a la criminología para estudiar el hecho criminoso y a su autor, su génesis y su dinámica.
* La medicina legal: es la aplicación de los conocimientos médicos a los problemas de la justicia, ella pretende resolver los interrogantes que la justicia pueda plantear al perito médico durante un proceso.
* Psiquiatría forense: puede considerarse como un área especializada de la medicina y de la psicología, su importancia es brindarle al juez información técnica valiosa sobre todas aquellas situaciones de inimputabilidad derivada del trastorno mental, particularmente cuando tal anomalía está ligada a psicosis, psicopatía o psiconeurosis.
Por ejemplo, cuando debe determinarse si una muerte fue natural, homicidio o suicidio, se acude a la medicina legal.
* Policía científica: también llamada técnica de la instrucción y criminalística, es una disciplina que utiliza todos los medios técnicos y científicos a su alcance para el descubrimiento del delito y de sus autotes. Comprende el estudio de la hepatología, microscopía, balística, grafología, dactiloscopia, etc.
* Sicologías aplicadas: la psicología por su esencia misma es aplicable a todas las actividades del hombre. Es imprescindible y de sumo valor el aporte de la misma en los procesos judiciales; especialmente en los juicios criminales, en los que es preciso e indispensable el estudio de la personalidad de quienes han de intervenir en el accionar de las autoridades encargadas de investigar y juzgar.
Estas son:
ü Psicología jurídica: es la que estudia las diferentes figuras legales que por la esencia de su contenido exigen un entendimiento y explicación fundados en las conclusiones de la psicología.
ü Psicología judicial: es un rama de la psicología aplicada que estudia las manifestaciones psíquicas de los sujetos que participan en el proceso penal (juez, denunciante, imputado, jurados, testigos)
ü Psicología criminal: es la ciencia de los fenómenos psicológicos en el campo del delito. El objeto principal de su estudio es la psicología del delincuente, es decir, de tipo o tipos al que pertenece, sus diferencias según el sexo, edad, raza y finalmente la criminalidad colectiva o de muchedumbres
* Otras ciencias auxiliares: cualquier otra ciencia que sirva al juez penal para despejar interrogantes en el ejercicio de su función es auxiliar del derecho punitivo; así, la contabilidad le suministrará información precisa en relación con delitos de carácter económico (hurto, estafa, peculado) o la informática jurídica le permitirá efectuar repartos o consultar jurisprudencia, legislación o doctrina con eficiencia y rapidez
EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Se relaciona con el derecho público, pues, este al regular la organización de la sociedad y la actividad del estado y demás entes estatales, así, como las relaciones de estos entre si con los particulares. El derecho penal se caracteriza por ser el portador de un ejercicio del poder del estado.
También se relaciona el derecho penal y el derecho constitucional, que es la rama que estudia la organización política del estado y su funcionamiento plasmado en la constitución ya que esta establece los postulados políticos-criminales que guían al derecho penal e indica los valores de que se debe servir el ordenamiento punitivo.
Se une con el derecho administrativo o normatividad reguladora del complejo de principios y normas del derecho publico interno, referentes a la organización y actividad de la administración publica y su control, ya que, la administración actúa sobre la sociedad con independencia de las demás ramas del poder publico, así el derecho penal sustrae numerosas conductas de índole penal de su seno para encomendarlas al derecho administrativo, surgiendo el derecho penal administrativo.
Se une al derecho procesal refiriéndose a las formas o instrumentos idóneos para aplicar el derecho material a casos concretos.
Esta ligado con el derecho internacional que regula los vínculos entre los entes estatales y los diversos organismos internacionales (publico) o entre los nacionales de los diversos estados (privado) en el segundo surge el derecho penal internacional que son todas aquellas disposiciones jurídicas convenidas por los estados mediante la celebración de tratados bi o multilaterales, que convertidas en derecho interno permiten llevar a cabo una mas efectiva represión de la delincuencia mediante la cooperación y la asistencia mutua.
Se habla también de un derecho internacional penal, cuya naturaleza internacional se deriva de su origen, es decir, que proviene de la comunidad internacional o de parte importante de ella, y por el fin de la norma, encaminada a evitar la comisión de delitos que perjudiquen a toda la humanidad por igual.
También se une al derecho canónico o conjunto de normas de conducta obligatoria aprobadas por la iglesia católica, para el gobierno de la sociedad eclesiástica y la vida de los fieles.
También se une al derecho privado que regula la relación de los particulares entre sí, y las relaciones de los sujetos que en ellas participan, así se relaciona con el derecho comercial que estudia la normatividad correspondiente al régimen penal de la quiebra, el sistema societario la vinculación de los títulos valores.
Con el derecho civil, pues muchos de los bienes objetos de titulo penal han sido tomados de este.
Con el derecho de trabajo, que es aquel que reglamenta la prestación y la vida del trabajo.
5. EL DERECHO PENAL PUEDE SER ENTENDIDO EN 3 SENTIDOS
- OBJETIVO IUS POENALE (derecho positivo)
- SUBJETIVO IUS PUNIEDI (derecho a sancionar)
- CIENTÍFICO DOGMÁTICA JURÍDICA
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO: es el conjunto de normas jurídicas (derecho positivo) que describe los hechos susceptibles de punición (mandatos o prohibiciones) e indica cuales son las consecuencias jurídicas imponibles a sus transgresores (penas o medidas de seguridad)
Cuando se refiere al conjunto de normas que estudian el delito desde el punto de vista de sus características, el alcance de la ley, el sentido y su aplicación.
Estudia de que manera las personas adquieren la categoría de delincuente.
Este está contenido en los códigos:
Ley 599 de 2000 código penal sustantivo
Ley 600 de 2000 código de procedimiento penal.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: es la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual este, revestido de su poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a titulo de consecuencia jurídica.
Es la facultad de legislar, aplicar y ejecutar.
DERECHO PENAL EN SENTIDO CIENTIFICO: es el saber que se ocupa del derecho penal positivo, que averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas jurídico penales, las cuales desarrolla y explica en su conexión interna, que ordena el material jurídico en un sistema, en el cual tiene cabida las elaboraciones de los tribunales y la doctrina que intenta, en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemático.
Busca el porque y para que de las normas, es decir, el sentido de la norma, que todas las normas están interconectadas, la estructura general de todo delito, los presupuestos fundamentales del delito.
Estudia el derecho como un sistema, para que cuando el legislador cree delito lo haga en base de las normas preexistentes.
Los principios generales del derecho le dan vida a la norma y antes de los principios generales están los valores. Estos los encontramos en la política del estado. Y estos en la constitución.
El estudio científico del derecho penal no es más que el conocimiento de cada institución, de cada norma y su conexión.
Ej. De institución el delito, la pena. Etc.
CESARE BECCARIA
En el momento en que escribe su obra el panorama era desolador:
- Gran abuso de la pena de muerte.
- Un sistema de justicia cruel, con la tortura como medio de prueba.
- Jueces encapuchados y buzones de acusaciones para que cualquiera pudiera denunciar sin encarar ningún riesgo.
- Un proceso penal con pruebas secretas y con delatores pagados o en algunas formas premiadas.
- Unos jueces sometidos al poder del monarca, una administración de justicia en la que los cargos de juez se compraban y se transmitían como patrimonio de herencia.
- Se confundía el delito con el vicio o el pecado.
- Rasgos de los juicios de Dios, entre los más importantes estaban la prueba de fuego, la prueba del agua hirviendo, la prueba del agua fría.
Su obra se caracteriza por ser una obra de critica y de propuesta, crítica el sistema existente y propone un nuevo sistema penal basado en una filosofía política, el demo liberalismo con fundamento contractualista.
No es una obra dogmática, es una obra de filosofía penal y de política criminal, su objeto de estudio es el “problema penal”, entendido este como un complejo de interrogantes.
- ¿existe en cabeza de alguien un derecho de sancionar, o sea de causar un mal a otro por la realización de una conducta?
- ¿si tal derecho existe a quien pertenece?
- ¿contra quien se ejercita?
- ¿que males pueden ser infligidos a los destinatarios y que acciones pueden ser sancionadas?
- ¿existe relación natural entre la acción realizada y el modo de punición?
No es dogmática, porque no estudia un código o una normatividad jurídica determinada sino que estudia la filosofía penal y la política criminal, estudia lo más profundo del derecho penal. Entendiendo por Política criminal, estrategias que adopta el estado para prevenir y reprimir el crimen.
Beccaria recibió influencia de los iluministas; pero él, a su vez, influyó en los autotes más próximos a la revolución francesa; la mayoría de estos principios se vieron reflejados en la declaración de los derechos del hombre.
POSTULADOS FUNDAMENTALES
1- Existe íntima relación entre el modelo de Estado y derecho penal: acepta el modelo contractualista, el cual parte de la dicotomía estado de naturaleza – sociedad civil: los hombres vivían en un continuo estado de guerra pero resolvieron hacer una convención, celebrar un acuerdo: entregaron parte de sus derechos para gozar del resto con tranquilidad. De este punto de partida saca una serie de consecuencias prácticas para su sistema, lo que indica que la concepción que tengamos del Estado y de la sociedad civil y del poder dependerá la forma como concibamos el derecho penal como manifestación del poder mismo, es decir, a una concepción autoritaria del Estado, corresponderá una concepción autocrática del derecho penal.
2- Distinción de diversos órdenes de regulación de la conducta humana y desacralización de la función punitiva: así como el poder del monarca no se deriva de una instancia trascendente, tampoco el juez que administra justicia y aplica el derecho penal es un delegado de la justicia divina; la aplicación de la ley es un asunto de hombres para fines humanos, es un instrumento de control social como otros, la justicia humana, el mismo juez, son hechos sociales y no fenómenos metafísicos. La desacralización o secularización consiste en la separación de delito y pecado, es decir, moral y derecho para una nueva concepción de la pena.
3- El ejercicio de la función punitiva tiene límites: el control del ejercicio del poder: aquí surgen limites en el ejercicio de la función punitiva, en los niveles de la prohibición y en la represión; con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una sociedad. No se podía actuar arbitrariamente
· Limites en el nivel de la prohibición: si los hombres se unieron en sociedad fue por la necesidad de superar un estado natural que le resultaba nefasto y con miras a un estado de asociación civil mejor que el estado de antes. Entonces, la limitación a la libertad debe ser la mínima posible.
· Limites en el nivel de la aplicación de la pena: si el delito no es pecado, la pena no tiene por función la expiación; ella tiene por misión desviar el ánimo despótico de cada uno de los hombres de volver a sumergir en el antiguo caos las leyes de la sociedad.
4- Crítica a las penas inhumanas: protesta contra la deshumanización de las sanciones y propone criterios de eficacia de la pena:
· La pena debe tener finalidad preventiva: su cometido es evitar que los demás miembros de la sociedad delincan y que el reo reincida en la misma falta.
· La pena debe ser proporcional al delito, antes que exagerada e inhumana.
· La pena debe ser pronta y cierta: lo primero, para que se asocie delito y pena entre los hombres y los apartes de la tentación de hacer el mal, lo segundo, para que cada cual sepa que si delinque, de manera inexorable será castigado.
· La pena debe ser igualitaria: la pena deber ser las mismas para el noble como para el plebeyo.
5- Principio de legalidad del delito y de la pena: solo la ley puede decir cuáles son las acciones que no pueden realizarse porque son delitos.
6- Principio de la separación de los poderes: este nace por que los que poseen el poder llegan a abusar de él.
· La necesidad de la existencia de un juez: este es un mediador entre los hombres para resolver conflictos entre ellos, uno debe ser quien expida las leyes, y otro quien decida su violación o no, confrontando el hecho con el supuesto que prevé la norma.
· La prohibición de la interpretación de la ley por parte del juez: la ley no debía ser interpretada porque esta debía ser clara y no opresiva, debía ser instrumento de beneficio comunitario
7- Presunción de inocencia: al estudiar la prueba testimonial manifiesta que siempre es necesario más de un testigo; porque en tanto que uno afirma y otro niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene a ser creído inocente, también nos dice que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica protección sino cuando esté decidido que ha violado pactos bajo los cuales fue concedida.
8- Reducción al máximo de la detención preventiva: si el hombre se presume inocente no se le debe atormentar con la detención preventiva hasta constatar su inocencia
9- Rechazo de la pena de muerte y de la tortura: Beccaria plantea un sistema de razonamientos en cadena: los hombres no son dueños de sus vidas, al celebrar el contrato social, los hombres no entregaron el derecho a su vida, por consiguiente el soberano, que solo es un administrador de la soberanía, no puede aplicar la pena de muerte, si la plica es injusto y tirano.
10- Rechazo de las acusaciones y pruebas secretas; publicidad en los procesos: pregonaba la publicidad, como uno de los principales instrumentos de control del poder del Estado en el ejercicio de la función punitiva, ya que la justicia escondida propicia la justicia corrompida.
11- Participación de los ciudadanos en la elaboración de las leyes y en las decisiones de justicia: Beccaria mira a su alrededor y ve que las leyes que debieran ser pactos de hombres libres no han sido por lo común más que el instrumento de las pasiones de unos pocos... y observa la distancia entre el rico y el pobre percatándose así que son provechosas para unos pocos. por esto reclama una participación ciudadana en la elaboración de las leyes.
12- Lucha contra las causas de los delitos como medio de prevenirlos: “mejor es prevenir los delitos que castigarlos” propone reformas en las leyes, para que estas no sean el trasunto de privilegios, para que no sean el tributo que pagan todos a la comodidad de algunos, entonces, propone reformas en la administración de justicia, en la educación etc.
RESUMEN
Su obra de los delitos y las penas contiene una crítica descarnada a todos los sistemas penales de la época.
Este define el criterio de interés social como una medida de represión, fustiga el concepto de la expiación de los culpables, demuestra la suprema eficacia de la prevención. Pero el merito verdadero de su libro es haber demostrado que cualquiera que sea el fin que se considere propio de las leyes penales, ya sea el castigo o la enmienda, la utilidad o el imperativo mora, la justicia absoluta o la tutela social, es preciso abandonar el sistema de la crueldad que hiere a ciegas, y encaminarse por las vías de la medida proporcionada, de la ordinaria moderación, que hace inútil el empleo de excepciones graciosas, de la administración de justicia alejada del odio y la arbitrariedad.
Entonces se afirma una nueva conciencia jurídica que se contrapone al capricho judicial que era entonces predominante, y esta es la existencia decidida y firme de un estado de derecho.
Beccaria sostiene:
- Que solo las leyes pueden decretar las penas que deban imponerse a los delitos.
- Que la sociedad soberana por el órgano legislador, debe formular leyes generales y no contemplar actos particulares, lo cual corresponde al magistrado.
- Que debe repudiarse a la atrocidad de las penas, la cual, lejos de coadyuvar a la represión de los delitos, los estimula.
- Que ni el legislador debe convertirse en juez ni el juez en legislador, so pretexto de interpretar la ley, y que ella debe ser clara y precisa, conocida de todos de tal manera que todos sepan lo que es lícito y lo que no lo es.
Su obra contiene además un principio de altísima importancia jurídica que es preciso tener en cuenta en todos los momentos de la represión: en el momento de erigir un hecho humano como delito, en el de conminar una pena para ese hecho, en el de imponérsela en concreto a un ciudadano, y en el de aplicársela administrativamente.
ESCUELA CLÁSICA
Como una continuación del espíritu iluminista que alentó Beccaria, hacia finales del siglo XVII y principios del XIX esta escuela adquiere relieve universal. Su máximo representante FRANCESCO CARRARA, quien desarrolla y sistematiza la teoría del delito como ente jurídico, ciencia jurídica cuyo cimiento fundamental es el libre albedrío, de tal modo que para dicha escuela el hombre al delinquir actúa con voluntad conciente, inteligente y libre y el fundamento filosófico radica en que el delito es un fruto humano llevado a cabo con voluntad conciente, inteligente y libre, por lo que la pena es la retribución o castigo al ser humano autor del delito por haber delinquido y para que no vuelva a delinquir. Y tiene además la connotación de restablecer el equilibrio jurídico vulnerado con el punible.
POSTULADOS FUNDAMENTALES
1-
“del derecho nació la sociedad civil, y no esta del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho”
"el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos
Existe una dualidad normativa derecho natural derecho positivo, los primeros no tienen fuerza coercitiva y los segundos respaldan los derechos naturales y por eso no deben ir en contra.
2-
3- EL DELITO COMO ENTE JURIDICO: el delito es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley que lo prohíbe. Debe ser estudiado como fenómeno jurídico y no como ente de hecho: las causas del delito, la manera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas pero no son objeto propio del derecho penal. Carrara decía que el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho, por esto, este no puede violarse sin un acto externo que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito es la resultante de dos fuerzas, física y moral, cada una de las cuales se debe considerar en su causa o en su efecto; la fuerza física en su causa es el comportamiento físico del hombre, y en su efecto es el daño inmediato; la fuerza moral en su causa es la voluntad inteligente y libre que procede, orienta y caracteriza la conducta, y en su efecto es el daño mediato, consistente en el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados.
Además existen fenómenos que pueden influir en las mencionadas fuerzas y por tanto tener repercusión en la responsabilidad, lo que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena.
4- EL METODO LOGICO –DEDUCTIVO: la escuela clásica aplicó el método lógico-deductivo al estudio del delito. En ella había una gran dosis de racionalismo reflejado en su manera de proceder, en el se establecían principios que no se demostraban a partir de los cuales se sacaba por vía deductiva consecuencias que se tenían como verdades independientes del arbitrio humano.
5-
Si para la configuración del delito es necesario que exista un hecho dañoso, ya que con el solo pensamiento no se puede dañar el derecho ajeno (el solo pensamiento no delinque), es cierto también que ese mero daño no legitima la punición: el elemento material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se necesita que además, exista una fuerza síquica, una voluntad que obre y esta voluntad debe ser libre, el grado de libertad con que se actúe determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse excluida por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o también, puede verse disminuida por las pasiones o las emociones.
El juez solo puede imputarle responsabilidad a un ciudadano cuando le puede decir:
Ø “Tu cometiste el hecho” = juicio de imputación materia o física
Ø “La ley lo prohíbe como delito” = juicio de imputación legal
Ø “Tu obraste con voluntad inteligente y libre = juicio de imputación moral, los sujetos que no tiene esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o determinarse, llamados inimputables, no son pasibles de responsabilidad penal, no son pasibles de pena.
6-
El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad.
7- VALORACION Y DEFENSA DEL INDIVIDUO FRENTE AL ESTADO: al igual que Beccaria la escuela clásica lucha contra la pena de muerte, la tortura y la humanización de las penas, a demás, el hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado y controlar la función punitiva.
La escuela clásica se caracteriza por su índole filosófica, y por su sentido liberal y humanitario.
ESCUELA POSITIVA
(Ó corriente determinista)
Aparece como una reacción a los postulados clásicos. Surge en el panorama jurídico con la aparición casi simultanea de la obras de CESAR LOMBROSO, ENRICO FERRI, RAFAEL GAROFALO.
Con su aporte cada uno de estos marca un rumbo distinto a la ciencia penal,
LOMBROSO: con sus estudios antropológicos abre un nuevo horizonte a la antropología, señalando el camino a una nueva rama científica la antropología criminal.
FERRI: que es el verdadero sistematizador y padre de la escuela, aporta su bagaje sociológico, señalándole también sendero a la sociología criminal, rama desmembrada de la sociología.
GAROFALO: les da elaboración doctrinaria a los nuevos principios científicos.
LOMBROSO se dio a la tarea de recorrer las cárceles, estudió antropológicamente a los reclusos y llegó a señalar caracteres comunes o estigmas, incurrió en excesos y desaciertos, no obstante, le dio una lección a la ciencia penal de entonces, apriorística, abstracta, deshumanizada, indicándole que antes que estudiar el delito como ente jurídico y antes de presuponer al hombre delincuente como ser normal, hay que estudiar al delincuente como ser humano, en su integridad biológica y síquica, como ser tangible que no siempre es normal, porque acusa también anomalías y trastornos, así surge la antropología criminal.
FERRI, al relevar los factores sociales de la criminalidad, pone de presente que el ser humano recibe influencias del medio ambiente y que sus acciones no son en absoluto el producto de un acto puro de libertad a través de su libre albedrío. Con este surge el enfoque sociológico del delito.
GAROFALO le indica a la ciencia penal que las penas hay que aplicarlas al delincuente según su temibilidad, su peligrosidad. Maraca así rumbo a la individualización de las sanciones y despeja el cauce para el posterior estudio de la personalidad del reo.
POSTULADOS FUNDAMENTALES
1- EL DERECHO COMO FENOMENO CULTURAL Y EL DERECHO PENAL COMO CAPITULO DE
En relación con el derecho penal, generalmente los positivistas sostienen que este no es una ciencia autónoma, sino que hace parte de una mas comprensiva que es la sociología criminal la cual es una ciencia general de la que el derecho es solo un capitulo, el capítulo jurídico, decía Ferri. Esta denominación utilizada por Ferri, abarcaba los datos experimentales de la antropología, de la fisiopsicología, de la sicopatología y de la estadística, en lo que tuviese que ver con los fenómenos del delito y del delincuente
El derecho penal, no sería una ciencia autónoma con objeto y métodos propios; pues su objeto estaría dado por los objetos de estudio de las ciencias anteriores (la antropología, la fisiopsicología, la sicopatología y la estadística), puestas en relación con el fenómeno criminoso, y el método sería experimental.
2- EL DELITO COMO FENOMENO HUMANO Y SOCIAL: el delito es un hecho, ante todo, antropológico y telúrico. Es un hecho condicionado por causas endógenas y causas exógenas.
Causas endógenas, que pueden ser hereditarias (transmisión genética) o congénitas (por ejemplo, derivadas de alguna enfermedad sufrida por la madre durante el embarazo)
Causas exógenas, que pueden ser físicas (dependiendo del clima o de la topografía del lugar) o sociales (fenómeno de origen complejo, biológico y fisicosocial, con modalidades y grados diferentes, según las circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar.
La noción de delito natural se le debe a Garófalo, en su criminología sostenía: “el elemento de inmoralidad necesario para que un acto perjudicial sea considerado como criminal por la opinión publica, es la lesión de aquella parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad. Es, además necesario que la violación hiera, no ya la parte superior y más delicada de estos sentimientos, sino en la medida en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Esto es lo que nosotros llamamos crimen o delito natural.
El delito era tratado como el efecto de causas: como un fenómeno sometido a leyes necesarias y constantes, mientras que la escuela clásica estudió el delito en su estructura formal, para esta corriente, el delito es un hecho que tiene como protagonista al hombre dominado por las causas mencionadas. Así, el sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en función de las causas que lo compulsan: no existe la libertad. No puede ser delincuente el que no sea anormal.
Delito = personalidad + ambiente
3- RECHAZO EL LIBRE ALBEDRÍO:
La idea nuclear del pensamiento positivista en materia de penas, es la defensa social. Esta defensa no puede estar condicionada a la libertad de la persona, ya que dicha libertad no existe, es claro, que la sociedad tiene que defenderse de todo el que le cause daño o pueda dañar, para que la sociedad esta legitimada para actuar. El libre albedrío no es un elemento que se necesite como criterio legitimante en el derecho penal. Para que exista responsabilidad basta en principio una actividad psicofísica del hombre.
4-
Así se llegó al concepto de de peligrosidad, como fundamento y medida de la función punitiva; el delito debe considerarse más como síntoma que como entidad en sí: es el trasunto de un determinado tipo de personalidad. La sanción debía, entonces, adaptarse en cuanto a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o probabilidad del delincuente para dañar.
Los positivistas hablaron de una peligrosidad posdelictiva y una peligrosidad predelictiva, la primera sería la probabilidad del individuo de volver a delinquir después del hecho, esta sería la situación propensa a delinquir. Ej. La mendicidad, el gamberrismo, la prostitución y hasta el homosexualismo. Aquí puede el derecho penal intervenir e imponer una sanción.
Se llego a la exigencia de un elemento subjetivo, de la inteligencia y la voluntad, para poder imputar responsabilidad penal.
5-
Para los positivistas la prisión era ineficaz como forma de rehabilitación. Lombroso, por ejemplo, decía: “las cárceles, reputadas como el lugar más seguro de corrección, son el principal centro de corrupción e incorregibilidad” por esto se critico el aislamiento celular continuo y fueron propuestas variadas formas de tratamiento: aislamiento eventual, colonias agrícolas, trabajo en talleres, trabajo en obras del estado, trabajo al aire libre, internamiento en una casa de trabajo, en un hospital, en un frenocomio, afincamiento en un lugar o expulsión de él, resarcimiento del daño a las víctimas, prohibición de practicar algún arte u oficio, perdida de los derechos políticos, prohibición de concurrir a ciertos lugares, libertad vigilada, subrogados penales, en fin, hasta la pena de muerte para los absolutamente incorregibles.
La sanción debía ir adaptada a la peligrosidad, pero dicha peligrosidad tiene sus causas y a estas se debe adaptar la sanción. Para adaptar la sanción a la personalidad del sujeto, se debía hacer un diagnóstico y un pronóstico de peligrosidad.
El diagnóstico de peligrosidad, se hace con base en la acción u omisión cometida, con base en los antecedentes del sujeto, sus relaciones familiares, laborales, etc. es la peligrosidad manifestada en la actualidad. Se hace para determinar la peligrosidad.
El pronóstico de peligrosidad, es el cálculo de la potencialidad dañosa del sujeto y se hace teniendo en cuenta los mismos factores u otros que puedan indicar que el sujeto, puesto en su contexto social, probablemente irá a dañar. Rehace hacía el futuro, se calcula que si aplicando tal medida el sujeto pueda corregirse.
Algunos factores que podían indicar mayor o menor peligrosidad: los móviles, la personalidad, los antecedes, la dedicación o no a alguna actividad lícita, su entorno individual, familiar y laboral.
La escuela positiva habló de medidas de seguridad, estas serían una de las formas de atacar el delito, sometiendo al sujeto peligroso a un tratamiento con finalidad curativa y con una característica esencial: la indeterminación
Estas mediadas debían ser indeterminadas y sustituibles, lo primero para que correspondieran al diagnostico y pronostico de peligrosidad; lo segundo, para irla adaptando a las mejoras del tratamiento, según fuera observando paso a paso la autoridad jurisdiccional, la cual debía ser la encargada de su aplicación y vigilancia durante su ejecución. Las medidas de seguridad poseen la misma función y naturaleza que las penas.
6- EL DELINCUENTE COMO PROTAGONISTA DEL DELITO Y SU CLASIFICACIÓN. Para los positivistas el delito no es lo principal, sino el estudio del delincuente, el verdadero protagonista del derecho penal.
Clasificación.
ü Delincuente nato: con inteligencia común y más bien inferior a la común. Tiene, en cambio, una voluntad anormal: es impulsivo y obra de manera precipitada por motivos desproporcionados en relación con la gravedad del delito; acusa falta o debilidad del sentido moral. En ellos, la tendencia criminal es el efecto casi exclusivo de sus condiciones de anormalidad fisiopsíquica y el medio social o ambiental es apenas una ocasión. Son los mas peligroso y tienen las notas de la precocidad y la incorregibilidad.
ü Delincuente loco: en estos el delito cometido es el resultado de la combinación de la enfermedad mental y de la atrofia del sentido moral, caracterizada por la falta de repugnancia frente a la idea y a la acción delictiva.
ü Delincuente habitual: es propenso a la reincidencia y tiene muy poca readaptabilidad a la vida social. Por causa del medio de miseria material y moral en que ha nacido y vive, comienza cometiendo pequeñas faltas, luego a causa de la mala influencia de las cárceles, recae en delito. Hace del delito un modo de vida.
ü Delincuente ocasional: en estos las circunstancias ambientales: provocación injusta, necesidad familiar o persona, facilidad de ejecución, conmoción publica. Lo hacen delinquir. Sus delitos no son generalmente graves; hurtos y estafas simples, ultrajes y resistencias, lesiones, injurias, ofensas al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc.
ü Delincuente pasional: estos actúan por una pasión social, presentan antecedentes intachables.
7- EL TRABAJO EN LAS PRISIONES: según los positivistas debía trabajarse en la prisión, la holgazanería es causa de corrupción en las prisiones. El producto del trabajo se debía destinar, en primer lugar, a la manutención del reo, exceptuando a los enfermos o imposibilitados.
8-
9- LOS SUBROGADOS PENALES:
Los subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador.
De acuerdo con la legislación, los subrogados penales son:
1) la condena de ejecución condicional.
2) la libertad condicional.
3) el perdón judicial. En la actualidad ya no existe.
Los subrogados penales son un derecho del condenado siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido.
1-
Al que se le concedía este beneficio debía comprometerse a cumplir ciertas obligaciones:
- Indemnizar los daños al ofendido
- Otorgar una caución prendaría para garantizar las obligaciones a las que se compromete, tales como la de no frecuentar casa de juego o donde se despachen bebidas alcohólicas, evitar “malas compañías”
Si el sujeto incumplía con sus obligaciones, se le revocaba el beneficio y se hacía efectiva la condena; si delinquía debía purgar la pena del delito anterior y la del nuevo delito cometido. Este beneficio solo operaba una sola vez
Esta se aplicaba a los delincuentes ocasionales.
2- EL PERDON JUDICIAL: este se otorga cuando el juez constate que no existe peligrosidad o esta no sea de mucha significación, en este caso, no se sanciona el sujeto. Se absuelve la sanción.
El perdón judicial puede estar acompañado de la obligación de resarcir los perjuicios de manera total o parcial por parte del beneficiario, salvo que el juez, por imposibilidad del reo para pagar, lo exima de tal obligación o también en el caso de que se considere que exista compensación por el comportamiento de la víctima.
Esta se aplicaba a los delincuentes ocasionales o pasionales.
3-
En el otorgamiento de esta debe intervenir el director del centro penitenciario y el consejo de vigilancia para que conceptúen que el reo se encuentra adaptado a la vida libre.
En caso de los delincuentes habituales debe ser condición previa la demostración de que el sujeto en el establecimiento ha aprendido un oficio y se demuestre no solo habilidad sino su actitud.
10-
Ley 599 de 2000
Código penal
Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Art. 63. la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de
1- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años.
2- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
Libertad condicional.
Art. 64. El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena.
El periodo de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena.
LA TERCERA ESCUELA
Surge con el nombre de TERSA SCUOLA, encabezada por ENMANUELE CARNEVALE, BERNARDINO y GIAMBATTISTA IMPALLOMENI.
Esta tendencia afirmó el carácter del derecho penal al considerar que no obstante la complejidad del delito como fenómeno realizado al influjo de causas predominantemente sociales, el derecho penal debe mirarlo únicamente en su órbita jurídica, como acto jurídico, dejando el otro aspecto a la sociología.
Descartó el libre albedrío como fundamento de la punición y aceptó el determinismo y la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad.
Positivismo jurídico (Arturo Rocco): sostiene que la base de todo el ordenamiento jurídico es el derecho positivo vigente, pues este es el verdadero objeto del derecho penal.
Propone un método para volver al objeto del derecho penal, con los siguientes pasos: exégesis, dogmática, y crítica.
Dogmática jurídica (Maggiore) es la ciencia que a través de una elaboración conceptual de definición, clasificación y sistematización unifica las muchas normas (dogmas) de un ordenamiento jurídico dado buscando que el derecho llegue a los fines a los que ha sido llamado.
La dogmática jurídica representa un avance hacia el conocimiento científico del derecho y propone unos planteamientos que todavía se aplican.
Dogma: norma, precepto.
Propone conocimiento científico del derecho aplicando el método jurídico mediante un conocimiento que identifique las normas.
1- Definir la norma
2- Clasificar la norma
Título preeliminar
Del Art. 1 al 13 del código penal contiene principios rectores de la ley penal Colombiana. (Dignidad humana principios fundamental) en estas normas esta todo el fundamento, la filosofía principal del derecho penal base y cimientos del derecho penal.
Del Art. 1 al 23 del código de procedimiento penal contiene principios rectores.
Estos principios o normas rectoras del derecho penal son las que dirigen el sistema penal y se aplican de igual forma a la parte general y a la parte especial.
El libro I del código penal contiene la parte general.
El libro II contiene la parte especial
Libro I Art. 18 al 100 tiene cuatro títulos
Del artículo 1 al 18 son normas rectoras, del artículo 19 en adelante son normas ordinarias.
Primero se consultan las normas rectoras, luego la constitución nacional, los tratados y luego las normas ordinarias.
En cuanto a la sistematización se hablan de:
1- Sistematización horizontal
2- Sistematización vertical
3- Sistematización política
La sistematización horizontal, como el código tiene libros, capítulos, que artículos es posible que al estudiar exista colección o contradicción entre las normas.
Aquí hay que encontrar relación entre una norma y otra. Todas las normas deben tener una relación con otras.
La sistematización vertical se refiere a normas superiores, tienen que buscar la relación entre normas de la misma categoría.
La sistematización política llamada también crítica externa de la norma.
Dentro del contexto general de la dogmática jurídica han surgido 3 esquemas
1 Esquema clásico
2 Esquemas neoclásicos
3 Esquemas finalistas
El esquema clásico y el neoclásico conforman lo que se ha denominado causalismo. Afirman que la conducta punible es un comportamiento típico antijurídico y culpable. Se diferencian en los contenidos que le dan a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Para los causalistas basta que exista un hecho, un resultado y que exista una causalidad entre el hecho y la conducta del hombre y el resultado.
Para los finalistas no basta la causalidad, además, es necesaria la finalidad que, ya que si en la acción que realiza el hombre no estaba presente la finalidad contraria a derecho la conducta no puede ser típica y antijurídica.
Conducta punible = delitos –contravención
En derecho penal conducta punible- delito.
PARA QUE HAYA CONDUCTA PUNIBLE SE DEBEN REUNIR TRES ELEMENTOS:
1- Tipicidad
2- Antijuricidad
3- Culpabilidad.
Si falta alguno de estos no hay delito, contravención o responsabilidad
Art.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
La dogmática jurídica, es la que nos enseña la noción fundamental de la conducta punible.
La causalidad por sí sola, no basta para la imputación jurídica de un resultado, con esto el código acoge un nuevo enfoque del delito que se le denomina imputación objetiva.
El código penal nos presenta 2 tipos de responsabilidad:
- La de los imputables: delinquen con conocimiento y voluntad. Realiza conducta típica, antijurídica y culpable.
- La de los inimputables: aquellos sujetos que no están en capacidad de comprender la consecuencia de sus actos, la licitud de estos. Se exige para aplicar la responsabilidad penal, la tipicidad, la antijuricidad, pero no la culpabilidad, porque no hay entendimiento o voluntad, aunque esto no significa que no sea responsable, para estos habrá no una pena sino una medida de seguridad.
CÓDIGO PENAL DE 1936 1980 Y 2000
El código penal del 36 se caracterizó por ser notablemente positivista, este hablaba del concepto de responsabilidad para imputables e inimputables, pero con una consecuencia jurídica a sus actos diferente, a los imputables se les imponían penas y a las inimputables medidas de seguridad.
Estos eran:
- enajenados mentales
Este código prevé los subrogados penales como sustitutivos de la pena, se contempla también una concepción de delito, delito imposible, delito consumado y delito tentado.
El delito imposible es aquel que no logra dañar el bien jurídico que tutela la ley. Ej. Dispararle a un cadáver.
Aquí lo que se castiga es la intención no el hecho.
Define el derecho penal de autor, este consiste en que la persona se le sanciona no por lo que hace, sino por lo que quiere hacer, no por las consecuencias que ha tenido su conducta, si no por que quiso producir, por sus ideales, su ideología, su manera de ver las cosas.
El derecho penal de acto esta en contraposición con el derecho penal de autor, es decir, este sanciona por las consecuencias de sus actos, siempre y cuando este haya tenido control sobre su voluntad, conocimiento de causa de lo que hizo, este es el que aplican las leyes penales hoy por hoy.
En el código del
El código del 80 busca reestructurar los criterios clásicos en la medida en que la sola intención no puede materializar el acto, destierra el delito imposible.
Para sancionar empieza a consagrarse la dogmática jurídica, y además el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, es decir, que solo la intención no basta y mientras la conducta no dañe o ponga en peligro un bien jurídico no hay delito.
También se destierra la reincidencia, como una presunción de que la persona había cometido el delito.
Este tiene una mayor técnica legislativa, en este lo básico es que se estructura el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, según la dogmática jurídica.
Se busca ser menos casuista, y se sanciona mas por lo que se hace que por la intención o la voluntad de los sujetos.
El código del 2000 va más allá de la dogmática jurídica, este no desecha la causalidad pero no le da tanta importancia.
Este código es mas severo que el anterior, define algunos elementos del delito, en lo que se refiere a la pena, aparece todo un capitulo en la manera de cómo debe el juez imponer la pena. El código del 80 era discrecional en ese sentido, para que el juez imponga una pena debía seguirse por el código, pero esto se presto para imponer penas muy severas o penas muy benignas para una que mereciera mayor sanción. El código del 2000 buscando ser más equitativo, más justo, fija unos parámetros o escalas dentro de las cuales debe moverse el juez para imponer las penas.
En el código anterior no se podía quedar excluido de responsabilidad si se obra impulsado por “miedo” en el código del 2000 sí Art. 9
1- Teoría monista o imperativo: de acuerdo con esta teoría el carácter de la ley es imperativo, es decir, la ley manda hacer algo o prohíbe hacer, independientemente de la pena. Esta teoría al resultar del carácter imperativo de la ley no toma en cuenta la consecuencia. Por esto ha sido identificada como aquella en el que el poder del estado forma una determinación y la impone.
También se dice que s la ley una norma subjetiva de determinación porque parte del estado y nosotros la obedecemos.
Son Von, ferry, Agustín partidarios de esta teoría.
2- Teoría de las normas Binding: este hace una diferencia entre norma y ley, dice que la norma es aquella regla de conducta que prescribe al ciudadano lo que debe hacer, esta dirigida al ciudadano, mientras que la ley esta dirigida al funcionario judicial para que la aplique cuando se transgredan las normas o el bien jurídico tutelado. Ej. Art. 103
Por esto se dice que cuando una persona comete un delito esta violando la norma más no la ley.
3- Teoría dualista: se llama dualista porque la norma es considerada como pauta objetiva de valoración y pauta subjetiva de determinación.
v Norma Subjetiva de determinación (imperativo)
v Norma objetiva de valoración (valoración)
Según esta teoría se reconoce el carácter imperativo de la norma, pues, es impuesta por el Estado y nosotros debemos cumplirla, pero además de esto toda norma penal constituye una valoración del acto que prevé la norma.
Los partidarios de esta teoría parten de un concepto de norma como que toda norma penal busca es la protección de los bienes jurídicos. Además hace un juicio de valor, este lo hace el legislador al hacer la norma, lo hace en dos sentidos sobre la antijuridicidad y la culpabilidad
4- Teoría pura del derecho: de Kelsen. De acuerdo con esta teoría la característica o esencia de la norma penal es imponer deberes, ellos nos dicen que la norma no es más que una imposición de deberes y que estas leyes no surgen de la mente del legislador, sino que son el producto del ambiente social, económico, cultural, etc. De la comunidad. Ellas son el reflejo de las necesidades, de los anhelos y de los problemas que surjan.
NATURALEZA DE
La ley penal sintetiza y concreta el derecho.
La norma represora, es la que dicta el estado a través de sus personeros con el objeto de limitar las actividades que ellos consideran dañosas. Pero de la misma manera que previene estas actividades y que las reprime, previene y reprime también la intervención delictiva de las autoridades.
La ley penal tiene dos partes: el precepto y la sanción. Estas dos partes integran la norma.
El precepto o supuesto de hecho: describe los elementos de lo injusto, según el sistema constitucional. Este contiene una regla de conducta o comportamiento, expresada mediante una forma gramatical activa u omisiva, con el señalamiento de una pena para quien lo realice antijurídica y culpablemente.
La sanción: fija la naturaleza y cuantía de la sanción imponible al que actualiza una conducta antijurídica y culpable. Son aquellas disposiciones legales que estipulan y dejan el precepto para que sea contenido en otra norma. Esta otra disposición puede pertenecer a un reglamento o acto de autoridad en el que se fije con claridad y precisión la conducta activa u omisiva que deba ser sancionada con la pena establecida por la disposición primera. (Norma en blanco)
Distintas clases de norma
Según la manera cómo se regulen los dos elementos estructurales de la norma, o sea el precepto y la sanción, resultan distintas categorías:
1- Normas completas, denominadas así porque a ellas no faltan expresamente ninguno de los dos elementos integrativos, por ejemplo, la de Art. 103, que contiene el tipo de básico del homicidio y señala inmediatamente la sanción.
2- Normas incompletas, a las cuales falta una de las dos piezas y necesitan por eso mismo de otra disposición que las integre.
3- Normas en blanco, cuya eficacia se contiene en otras de carácter no punitivo, en las cuales se observa: a) falta del precepto, como cuando la ley indica que la violación de los reglamentos sanitarios acarrea esta u otra pena. es norma en blanco porque se aplica en cuanto se dicten los reglamentos; b) concurrencia del precepto y sanción, pero que tampoco se aplica sino independientemente de otras normas. 200, 135, 153,
4- Normas reguladoras, sin precepto ni sanción, destinadas a regular el ejercicio de las que si son perceptivas y sancionadoras, y que componen dos grupos: a) las reguladoras generales, destinadas a aplicar las descriptivas de los delitos y las penas, o sea las que figuran en la parte general del código civil sobre criterios de interpretación. B) las reguladoras especiales, que aluden a condiciones determinadas reguladas generalmente pero referidas a normas precisas.
Naturaleza extrínseca de la ley penal
Por ley penal se entiende toda disposición emanada de la autoridad competente, que condene o prohíba de modo general. En este sentido son leyes:
a) las expedidas por el congreso, de las cuales unas se denominan normativas porque encierran principios que gobiernan todo un ramo del derecho, como los códigos, y que necesitan el trámite especial previsto en el numeral 2º del Art. 80 de la carta.
b) Los decretos extraordinarios dictados por el ejecutivo en ejercicio de las facultades de que tratan el numeral 12 de artículo 76 de la carta
c) Los decretos legislativos dictados por el gobierno en ejercicio las facultades que contienen los artículos 121 y 122 de la misma carta.
d) Los decretos reglamentarios que contengan disposiciones penales dentro de los límites precisos señalados en la ley, los cuales tienen fuerza obligatoria, según el artículo 12 de la ley unos 53 de 1887.
e) Las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales sobre contravenciones (artículos 99 y siguientes y 172 y siguientes del código de régimen político) estos son hechos punible según el artículo 18 del código penal.
PRINCIPIOS BÁSICOS DE
La ley penal garantiza el normal ejercicio de los derechos individuales, sociales y políticos o propios del estado.
1- No hay delito si no es está definido previamente en la ley
2- No puede haber pena si no está determinada previamente en la ley.
3- No puede aplicarse la pena sino como consecuencia de un delito, principio que confirma los dos primeros pero estableciendo el nexo causal entre ellos.
LAS GARANTÍAS PROCESALES
También el procedimiento penal tiene sus principios básicos que complementan las garantías penales.
1- sólo la ley puede crear la jurisdicción represora, señalando los funcionarios instructores y falladores.
2- Nadie puede ser condenado sino después de un juicio legítimo seguido con arreglo a normas procesales propias.
CARACTERES GENERALES DE
La ley penal tiene caracteres la distinguen de las otras clases de normas.
Los rasgos principales hacen en la ley penal sea:
1- Exclusiva, ya que sólo ella configura los delitos y fija las sanciones en forma pública y contenido limitativo de la libertad, aunque también señala penas accesorias de naturaleza pecuniaria.
2- Obligatoria, pues todos deben ofrecerla, sin que haya sector que pueda escapar a su imperio, comenzando por las organizaciones oficiales en todos los órdenes.
3- Inevitable, obscena que nadie puede desviar su curso o eludirlo, mientras no haya sido derogada o un sustituida.
4- Igual, ya que nadie puede disfrutar situaciones privilegiadas por razón de riqueza, dignidad amistades e influencias.
5- Constitucional, en el sentido de que no pueden aplicarse disposiciones en pugna con el ordenamiento básico impuesto, aceptado o tolerado por los pueblos.
INTERPRETACIÓN DE
La ley para poder ser aplicada necesita ser interpretada, interpretarla no es más que desentrañar la voluntad misma de la ley, darle su verdadero alcance, hacerla producir los fines a que esta destinada.
La ley no puede ser casuista, no puede recoger los fenómenos de la vida diaria. Para interpretarla debemos tener en cuenta como esta hecha la ley, la ley no esta hecha solamente de elementos técnico jurídicos, la ley esta hecha de lo social, de lo político, económico, cultural, la realidad social, es producto de la realidad del hombre de la necesidad.
La hermenéutica es la que nos da las reglas para interpretar la ley
La interpretación de la ley penal presenta 3 situaciones:
Según el interprete puede ser autentica doctrina y judicial.
1) Es autentica cuando la interpretación la hace el mismo legislador por medio de otra ley o norma encargada de fijar el alcance de la primera. Esta puede ser contextual o posterior.
Ø Contextual: cuando la misma ley en su texto traiga normas encargadas de fijar el alcance de sus preceptos.
Ø Posterior: por medio de una nueva ley se explique el alcance de una anterior para clarificar su significado.
2) Es doctrinal la que hacen los científicos del derecho, llámense tratadistas, catedráticos o expositores. Ellos, acudiendo a la dogmática jurídica como conjunto sistematizado de principios y de normas, desentrañan el contenido de la ley, su prístina voluntad su verdadero alcance.
3) Es judicial la que hacen los jueces en la diaria tarea de aplicar la ley a los distintos casos de que conocen. Cuando la hacen los tribunales de distrito y la corte suprema de justicia recibe el nombre de jurisprudencia.
La interpretación judicial no es obligatoria para todos, su fuerza solo se vincula al caso concreto decidido por la autoridad jurisdiccional.
La interpretación según los medios de que se valga el interprete es gramatical y teológica.
Interpretación gramatical: es la que atiende a la letra y sintaxis de los preceptos legales, e investiga la acepción y técnica de las palabras.
Interpretación teleológica o lógica: es la que indaga y descubre en íntimo significado de las leyes, deducido no sólo de las palabras, sino de los múltiples elementos capaces de revelar su voluntad. Tales elementos son:
a) El racional, al fin de conocer que función es la que va a cumplir la ley.
b) El sistemático, en virtud del cual se relacionan un texto con otros a fin de descubrir su significado profundo.
c) El histórico, que revela el proceso formativo de la norma a través de los trabajos preparatorios, informes y debates.
d) El extra penal y extra jurídico, que sirve para enterarse de las ideas, sentimientos y demás necesidades dominantes en la sociedad para que se dicto la norma.
e) El político: se hace en función de que somos un Estado social de derecho.
La interpretación debe ser unitaria en los sentidos gramatical y teológico.
La interpretación según el resultado
De acuerdo con el resultado, la interpretación es: declarativa, restrictiva y extensiva. Esta última puede llegar a ser analógica.
Todas deben ser progresistas, esto es, que respondan al tiempo en que van a ser aplicada.
Declarativa, es la que existe cuando no hay discrepancias entre el texto y el espíritu de la norma, o cuando tales discrepancias se logran reducir lógicamente, de modo que no es necesario aplicar o reducir sus principios.
Restrictiva, es la interpretación que reduce el alcance de las palabras legales por entender que la voluntad de la ley no consiste en atribuir a su letra todo el significado que ella podría contener.
Extensiva, es la interpretación cuando debe ampliarse el alcance de los vocablos legales, a fin de que la letra corresponda al espíritu y voluntad de la norma.
La interpretación analógica, consiste en extender las reglas de un caso a otro, cuando existe expresa autorización de la ley, como cuando esta dice que las normas procesales civiles se aplicarán al procedimiento penal en cuanto no se les opongan.
Debe distinguirse de la analogía en que ésta consiste en decidir una cuestión no contemplada en la ley, argumentando con el espíritu latente de esta o con meras semejanza entre dicha situación y los otros casos sí previsto. La analogía puede llegar a crear el delito y la pena, lo cual se opone a la rigurosa legalidad de los mismos.
LA EQUIDAD
ARTICULO
La equidad es la justicia natural, es la autentica justicia que se aplica a un caso particular; es lo más igual lo mas proporcional, es la aplicación benigna de la ley.
Cumpla varia funciones:
1) Función interpretativa: esto se da por que a ley es un producto de la realidad social, esta realidad dinámica es cambiante, entones, la ley debe ir evolucionado y actualizando al tiempo con la realidad social, política, económica del país.
2) Función correctiva: suaviza el rigor de la ley ya que al aplicar una norma en todo su rigor, en vez de hacer justicia va a convertirse en un instrumento de injusticia
3) Función armonizadora: armoniza las disposiciones aplicando la ley más justa o más favorable.
Si no encontramos ninguna ley para aplicar al caso se aplica la equidad.
DIFERENCIAS ENTRE
- Justo legal: va a estar en el marco del legislador
- La equidad va a sobrepasar esos marcos del legislador
- Justo legal podría convertirse en instrumento de justicia,
- La equidad siempre sigue la justicia de la ley.
Los principios generales de derecho son principios de interpretación básicos, por que ellos irradian toda la legislación penal, están formados de elementos políticos, sociales, culturales y rigen en todo el universo.
Estos sirven de guía para aplicar la ley, y son importantes, el legislador ha considerado codificarlos para que el intérprete judicial los tenga siempre como parámetros que obligatoriamente debe consultar.
FUENTES DEL DERECHO PENAL
Estos son los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se convierten en derecho positivo con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.
CLAFICACIÓN
1) FUENTES DE PRODUCCION Y DE CONOCIMIENTO:
Ø Fuentes de producción: se refieren a la voluntad que dicta las reglas jurídicas o al sujeto o sujetos que establecen las norma jurídico-penal, es decir, al que crea, elabora, y establece, el sistema legal.
Ø Fuentes de conocimiento: son la manifestación misma de aquella voluntad, es la forma como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social, esta se concentra en los códigos.
Estas pueden ser:
* Directas: son las que manifiestan por si mismas el derecho.
Ej. Proceso legislativo penal.
* Indirectas: son las que expresan el derecho, solo en la medida en que contribuyen a esclarecerlo o determinar el contenido de las anteriores.
Ej. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
* Mediatas: son aquellas que reciben su carácter de una fuente inmediata, en virtud de una remisión efectuada por estas para colmar sus propias insuficiencias, como sucede en el derecho privado con la costumbre en relación con la ley civil.
* Inmediatas: tienen por si mismas fuerza vinculante.
* Escritas y no escritas: las escritas son las expresamente consagradas en la ley como producto del proceso legislativo. Las no escritas no están expresamente consagradas como sucede con la costumbre.
2) FUENTES FORMALES Y MATERIALES
Ø Fuentes formales: se refieren a la manera como se manifiesta la voluntad imperativa y sancionatoria del Estado o los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez general entre todos los destinatarios, equivaliendo a las de conocimiento.
Ø Fuentes materiales: aluden al material de donde se extrae el contenido de los preceptos jurídicos, o al conjunto de elementos y condiciones de diferente clase que provocan el nacimiento del derecho, asemejándose a las fuentes de producción.
Es una conducta que se repite constantemente generando convicción de obligatoriedad. Es fuente de derecho y tiene dos elementos:
- Elemento subjetivo “animus”: la idea de que el uso de que se trate es jurídicamente obligatorio y debe aplicarse.
- Elemento objetivo “corpus”: es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder.
Ø COSTUMBRE PRAETER LEGEM O LEGANTE: es la que regula una materia no disciplinada en la ley, opera para efectos de interpretar, entender, algunos elementos de la ley.
Ø COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM O LEGADA: es cuando la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias, para completar la ley o integrarla. por esto se llama costumbre integrativa
Ø COSTUMBRE CONTRA LEGEM: consiste en que cuando hay un conflicto entre una ley y una costumbre que la contraria se da aplicación a la costumbre.
LA JURISPRUDENCIA
Decisiones de los tribunales y jueces al interpretar la ley.
Los pronunciamientos judiciales solo interesan al funcionario de categoría inferior y a las partes que intervienen en el proceso, del resto no son obligatorias para nadie, y mucho menos son fuente de derecho penal.
Doctrina probable, según esta, tres decisiones de la corte suprema de justicia, actuando como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho y siempre que sean uniformes, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos.
Las sentencias judiciales no son fuentes de derecho.
Conjunto de juicios emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurídica, estos muestran el desajuste del derecho penal vigente confrontándolo con la realidad social siempre cambiante.
Esta no es obligatoria para los jueces, no es fuente formal.
EL PROCESO LEGISLATIVO
Es la única y verdadera fuente de derecho penal, la ley penal es un resultado de este.
Ley: es toda prescripción de carácter general formulada por el Estado con la observancia de ciertas ritualidades preestablecidas. Justamente tales formalismos constituyen el proceso legislativo.
1- INICIATIVA.
2- PUBLICACIÓN
3- DISCUSIÓN O DELIBERACION
4- APROBACIÓN
5- SANCION CONSTITUCIONAL
6- PROMULGACION
7- INICIATIVA DE LA VIGENCIA
ÁMBITOS DE VALIDEZ ESPACIAL, TEMPORAL Y PERSONAL
Ámbito de validez temporal
Las normas penales al igual que toda norma jurídica, son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su desaparición, es decir, la promulgación y la derogación.
La promulgación es insertar el texto de la ley en el diario oficial y su consecutiva puesta en vigencia, que por mandato legal principia dos meses después de su promulgación pero hay dos excepciones:
- Cuando la misma ley fija el día en el cual debe empezar su vigencia o autoriza al gobierno a hacerlo
- Cuando haya interrupción de las comunicaciones por causa de una guerra o causa inevitable
En materia penal ninguna ley tiene vigencia antes de su promulgación
La derogación, con esta concluye la vida de la ley y deja de ser obligatoria, ya sea por que otra de carácter posterior la su prima de manera expresa, o porque tácitamente la modifique por contener disposiciones contrarias o regular la materia en ella tratada de manera integra, incluso por que en texto legal de igual o superior rango se fije la fecha de caducidad por ejemplo, las leyes temporales, o cuando desaparecen el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento, es decir derogatoria expresa o tácita.
Derogar: es dejar sin efecto una parte de la ley
Abrogar: es dejar sin efecto totalmente a la ley, es abolir totalmente la ley
Subrogar: es sustituir o reemplazar una ley por otra, pero si la remplaza o sustituye es porque regula las mismas materias de la ley que es subrogada.
Inexequible: es sacar una norma por ir en contra la constitución nacional es la corte constitucional la encargada de hacerlo.
La ley por regla general cuando es creada entra a regular todos los hechos o las conductas ocurridas después de su vigencia.
Cuando la ley entra en vigor, debe imponer las consecuencias jurídicas contenidas en ella a la conducta humana regulada, es decir, que la ley por regla general rige hacia el futuro ex post facto, es irretroactiva.
El deber de aplicar la ley se excluye cuando un hecho se presenta antes o después de su vigencia, pues en este caso prima el principio general de que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo.
Pero hay excepciones, porque existe el principio de favor habilidad y pueden aplicarse leyes retroactivamente.
- la norma penal rige desde su promulgación hasta su derogatoria
- la norma penal rige para el futuro
- el carácter irretroactivo de la ley se excepciona cuando ella es más benigna que la anterior.
- La prohibición de ultra actividad se excluye cuando una ley es más benigna que la posterior.
Tiempos de realización del hecho punible:
Teoría de la acción: según la cual el hecho punible se entiende cometido al momento que se produce la manifestación de la voluntad.
Teoría del resultado: según esta el hecho punible se entiende realizado al instante de producción de la consecuencia respectiva.
Teoría mixta: conforme a ésta se considera efectuado indistintamente al tiempo de la acción o del resultado.
En Colombia aplicamos la teoría de la acción de acuerdo con la cual se comete el delito en el momento que se manifiesta la conducta punible.
Validez de la ley en el espacio
RETROACTIVIDAD: la ley entra a regular casos anteriores a su entrada en vigencia.
IRRECTROACTIVIDAD: la ley tiene sus efectos hacia el futuro.
ULTRACTIVIDAD: la ley sigue regulando casos, a pesar de su derogación, abrogación, etc.
FAVORABILIDAD: Es la que de alguna manera beneficia, alivia, mejora, suaviza la situación del procesado.
Cuando la ley anterior es mas favorable que la posterior se aplica de manera ultractiva, aunque la ley nueva haya matado la anterior mediante la cual se dio el caso.
Tiempo en que se realiza el delito no es lo mismo que el tiempo en que se consuma el delito.
Ejemplo, el día en que se le dispara a alguien se realiza el delito y solo cuando muere la persona se consuma el delito.
La estafa y el homicidio son delitos de resultado, estafa es engañar a una persona con el fin de obtener un beneficio, induciéndolo en error.
Delitos de mera conducta: estos no son de resultado, se consuman en el momento en que se realice. Ej. Envenenamiento de las aguas.
Leyes ordinarias
Leyes excepcionales (regulan situaciones extraordinarias Ej.: conmoción interior, guerra exterior)
Leyes temporales.
A todas se les aplica el principio de favorabilidad. Art. 29 C. N.
Lex tercia tercera ley: es aquella que resulta de combinar dos o más leyes para la solución de un caso, aplicando el principio de favorabilidad.
Tradicionalmente no se admitía, justificando que el juez no es legislador, pero gradualmente se ha ido imponiendo y hoy en día la doctrina y principalmente la jurisprudencia la admiten.
SITUACIONES DE FAVORABILIDAD:
1. DESPENALIZACION
2. DESPRISIONISACION
3. DOSIFICACION
Puede ocurrir que una nueva ley, disminuya la pena señalada
Al fenómeno de la rebaja de pena o la quita de un delito corporal se le llama despenalización, ósea se aplica la pena de favorabilidad.
Para aplicar la ley más favorable se debe hacer un estudio a priori de la situación procesal, en el caso concreto,
Existe además otra forma de favorabilidad que se llama desprisionalización, esta se da en el caso que el juez haga un juicio de desprisionalización porque la persona ya ha cumplido 2/3 partes de la pena
LEY INTERMEDIA, LEY TEMPORALES Y EXEPCIONALES.
Ley intermedia: es la que entra en vigor después de la comisión de la conducta y es modificada antes de la ejecutoria de la sentencia.
Ley temporal: son aquellas que tiene prefijado el término de su vigencia, por lo cual se les denomina leyes penales temporales en sentido estricto.
Leyes excepcionales: son aquellas que tratan de satisfacer circunstancias especiales o necesidades del estado causadas por situaciones de anomalía, solo se aplican durante su vigencia, y cuando se suspenden cobra vida la ley ordinaria; ya que la ley excepcional la había desplazado, Ej.: se da en casos de guerras, terremotos, epidemias, alzamientos armados, etc.
· La ley más favorable se aplica a los imputados, a los procesados y a los condenados.
· Tiene que tenerse en cuenta las leyes susceptibles de aplicación en el desarrollo del proceso.
· Si una persona esta purgando pena y la ley nueva es mas favorable se le puede aplicar esta.
· La retroactividad y la ultractividad son la excepción.
· La irretroactividad se da de una manera general en el derecho penal y excepcionalmente se da la favorabilidad.
Imputado: a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible, este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación, mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.
Procesado: Es aquella persona que se encuentra dentro del proceso, a la cual estén interviniendo
Condenado: ya se dicta contra una persona, sentencia condenatoria, a esta persona se le denomina responsable y la sentencia queda en firme.
APLICACIÓN O VALIDEZ DE
En esta materia predomina el principio de territorialidad según el cual la ley impera en un determinado ámbito espacial o extensión territorial de aplicación, esto es, su validez o ejecutoreidad en el espacio, ya sea en la tierra, en el mar o en el aire.
TERRITORIO: Porción del espacio y el conjunto de cosas sobre la cual ejerce su imperio el estado.
Principio de territorialidad: nos indica que cuando se comete un delito en el territorio Colombiano, sea quien sea, el Estado tiene la facultad, la jurisdicción para aplicar el ius puniendi, es decir, para juzgarlo.
Existen figuras diplomáticas, a las cuales no se les aplica el principio de territorialidad.
Art. 14 Código Penal: la ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.
La conducta punible se considera realizada:
1- En el lugar donde se desarrollo total o parcialmente la acción.
2- En el lugar donde debió realizase la acción omitida.
3- En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
El delito tiene tres fases
1- Fase preparatoria: en esta fase se comienza a preparar el delito, no se ha manifestado la intensión de delinquir.
2- Fase ejecutiva: es el momento en el que la persona empieza a mostrar la intensión de cometer el delito, inequívocamente, unívocamente, es decir, se inicia la conducta punible.
3- Fase consumativa: es el momento en el que la intensión de cometer el delito se materializa.
· Para que una persona pueda detenerse por cometer un delito, los actos que realiza deben ubicarse por lo menos en la fase ejecutiva.
· Hay delitos de doble acto, es decir, que requieren dos actos para perfeccionarse.
Teoría de la ubicuidad, mixta o ecléctica, Cuando el delito se comete parcialmente en Colombia pero los resultados de este acto delictivo se ve en otro país. En este caso se determina que el delito se desarrollo en Colombia.
Art. 15 Territorialidad por extensión: la ley penal colombiana se aplicará a la persona que comenta la conducta punible a bordo de nave aéreo nave del estado que se encuentra fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en los tratados o convenios internacionales ratificado por Colombia.
Se aplicará igualmente al que comenta la conducta aborto de cualquier otra nave o aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción penal en el exterior.
NOTA: Cuando se comete el delito en altamar y en naves comerciales; se investigara el delito en el país al cual pertenece la nave, a menos que el país a donde llegue la nave comience la debida investigación.
* Nave de guerra: es la utilizada para defender la soberanía del estado.
Si el delito se comete a bordo de la nave, de acuerdo al principio de la territorialidad por extensión se considera el delito cometido en Colombia
Art. 16 Extraterritorialidad: a la persona que cometa el delito contra la existencia y la seguridad del estado, contra el régimen constitucional, contra el orden económico y social, contra la administración publica, o falsifique moneda nacional, documento de crédito publico, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista en la ley penal Colombiana.
En todo caso se tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado privada de su libertad.
El estado colombiano tendrá la facultad de aplicar la ley colombiana a aquellos colombianos que se encuentren en el exterior y atenten contra la integridad, existencia y seguridad estatal, y no se tomara la sentencia aplicada en el exterior al colombiano, como cosa juzgada.
Principio Real o de Defensa: el estado no solo reprime las conductas realizadas o consumadas en el territorio nacional por nacionales o extranjeros, domiciliados o en transito, sino también los hechos punibles realizados en el extranjero cuando ellos ostentan esenciales intereses estatales.
Se considera también que el estatuto real o de Defensa se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar donde se cometió el delito.
Principio de Personalidad o de Nacionalidad: en virtud del cual la ley penal estatal sigue a sus nacionales a donde quiera que vayan, de tal manera que las conductas punibles cometidas por ellos en cualquier parte deben ser sancionadas de acuerdo con la legislación de su nación de origen; se le denomina también de nacionalidad pues atiende justamente a la procedencia de la persona.
Principio de Jurisdicción Mundial: cuyo fundamento es la solidaridad entre los estados, según el cual la ley penal estatal se impone a todo suceso criminoso cometido por cualquier persona, sin importar el sitio ni el bien jurídico afectado; con razón se habla de una “competencia universal de la ley penal” o del ‘sistema de la universalidad del derecho a castigar”
EXPLICACION: cuando se cometen delitos contra países extranjeros, en el territorio extranjero, y seguido por lo que dice este estatuto, Colombia podrá aplicar su ley, si el delincuente se viene a refugiar en el territorio colombiano.
AMBITO DE VALIDEZ PERSONAL
El imperio de la normatividad penal encuentra restricciones para su aplicación, tanto desde el punto de vista interno como del internacional.
En relación con las primeras, existen personas que son objeto de un tratamiento legal preferente según gocen de:
Inmunidad: beneficio según el cual a la persona que comete el delito no se le aplica la ley de ese lugar sino la ley de su país de nacionalidad o del país que represente. Ej. Los diplomáticos y sus familias.
Las personas que van en representación de Colombia y delinquen en el otro Estado, se les aplica la ley de dicho estado a menos de que éste no lo juzgue, entonces es obligación de Colombia juzgarlo.
Indemnidad: es la no aplicación de la ley, algunas personas gozan del privilegio de la no aplicación de la ley por determinadas situaciones. Ejemplo, los legisladores, para ellos únicamente cabe un procedimiento disciplinario.
FUEROS: Garantías de que gozan determinadas personas, en razón de su cargo para ser juzgadas por jueces especiales: se trata de los fueros entre los cuales pueden mencionarse los siguientes:
· Presidencial: que cobija al primer mandatario de la republica, quien en ejercicio de su cargo solo puede ser juzgado por la corte suprema de justicia, previa acusación de la cámara de representantes ante el senado.
· Altos funcionarios del estado: quienes son juzgados por el senado o por la corte suprema de justicia según el caso.
· Fuero para la fuerza publica: pues los delitos cometidos por los militares o por los miembros de la policía nacional en servicio activo y en relación con los mismos servicios, son investigados y fallados por las cortes y tribunales militares
· Fuero indígena: en virtud del cual los cuidadnos aborígenes están sometidos a sus propias autoridades, las cuales están facultadas para administrar justicia dentro de su respectivo ámbito territorial, siempre y cuando no desconozcan la constitución y la ley.
* Querella: es la denuncia formulada por la misma víctima en aquellos delitos que no son perseguibles de oficio. Ej. La injuria y la calumnia, la inasistencia alimentaría.
Si un nacional que no representa a Colombia, ni está en misión diplomática, ni goza de inmunidad, delinque en el exterior y se refugia en territorio colombiano, la víctima puede presentar la querella, si es nacional colombiano, para que éste sea juzgado, pero con dos condiciones:
- que la pena privativa de la libertad no sea inferior a dos años
- que la persona no haya sido juzgada el exterior.
Para iniciarse la investigación, se requiere querella del ministerio público, es decir del procurador, este es un requisito de procedibilidad.
Delito político: busca reestructurar las condiciones políticas, económicas y sociales de un país con el fin de que haya un mejoramiento de las condiciones de vida.
Delito común: no perseguía esta clase de fines tiene un fin egoísta, particular que no se refiere al mejoramiento y al bienestar social.
Extradición: es un acto de carácter internacional, inter estatal de asistencia y cooperación judicial mediante el cual un estado ofrece o entrega a una persona que ha cometido en él delito contra el estado, para que haya sea juzgado.
La fuente de regulación de las extradiciones son los convenios internacionales a falta de estos, código del procedimiento penal.
Es un acto formal y solemne mediante el cual un estado hace entrega a otro estado de una persona refugiada en su territorio, a la que reclama por estar sindicada, procesada o convicta de un delito de orden común, con el objeto de que sea sometida a juicio conforme a las leyes del estado reclamante para evitar la impunidad.
Artículo 18 código penal. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley.
Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana.
Extradición no procederá por delitos políticos.
No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo número 01 de 1997.
Artículo 511 código procedimiento penal
La extradición puede: solicitarse concederse u ofrecerse.
CLASES DE EXTRADICION:
Activa: cuando se trata del acto mediante el cual un estado solicita a otro la entrega de un individuo, que habiendo delinquido en su territorio o siendo pasible de que se le aplique su ley penal, se refugia en el estado requerido.
Pasiva: cuando se refiere a la entrega de un delincuente hecha por el estado donde se encuentra, a aquel en el cual se le solicita para juzgarlo o hacerle cumplir la pena ya impuesta
SEGÚN EL MECANISMO UTILIZADO PARA SU CONCESIÓN:
· Judicial: la otorga la autoridad jurisdiccional correspondiente
· Gubernativa: si es un funcionario administrativo quien la decide.
· Mixta: en su otorgamiento interviene funcionarios tanto de una como de otra índole.
DEPENDIENDO DEL EXTRADIDO:
· voluntaria: cuando el individuo reclamado se somete por decisión propia
· impuesta: la entrega se realiza pese a la oposición de la persona
SEGÚN QUE EL ESTADO TOME
· Espontánea: si el país donde se encuentra refugiado ofrece su entrega a la nación interesada en juzgarlo.
· Solicitada: si el estado requiere formalmente el envió de la persona a aquel en el cual se encuentra, para juzgarla o hacerle cumplir la pena impuesta.
Principios de la extradición:
1- principio de reciprocidad
2- principio de doble incriminación – legalidad
3- principio de conmutación
4- principio de especialidad
5- principio del de extradición por delitos de poca monta
6- principio de nom bis idem
7- principio de la jurisdiccionalidad.
PRINCIPIOS QUE GUIAN
Principio de legalidad: la misma ley establece cuales son los requisitos por los cuales procederá la extradición.
Principio de especialidad: consiste en que un estado no pude juzgar a una persona por una conducta que no haya cometido.
Principio de jurisdiccionalidad: el extradido no puede ser juzgado por tribunales y jueces especiales, sino por jueces naturales, que son aquellos que existen antes de que la persona haya cometido el delito.
Principio de doble incriminación: consiste en que en ambos estados debe estar prevista la conducta como delito.
Principio de “nom bis in ídem”: consiste en que la extradición solo procede cuando el hecho que motiva la solicitud no ha sido aun juzgado por el estado requerido, pues se pretende evitar a toda costa el doble castigo del extradido.
Principio de dignidad de la persona humana: consiste en que tanto el país requirente como el requerido, deben darle un tratamiento digno al extradido
Principio de no extradición: cuando la extradición no se justifica ya que el delito es poco grave.
Principio de conmutación: consiste por ejemplo en el caso que EE.UU. quiera aplicarle a un delincuente la pena de muerte y como aquí en Colombia no se acepta se le pide a EEUU que se comprometa a aplicarle una pena distinta a la pena de muerte.
Principio de la prohibición de entregar a los propios nacionales: conforme al cual los entes estatales prefieren juzgar y condenar a las personas pertenecientes a la comunidad nacional, antes de entregarla a potencias extranjeras.
Principio de la no entrega por delitos políticos o de opinión: se refiere a que las personas que cometen este tipo de delitos se le da un tratamiento privilegiado, lo que es una consecuencia del reconocimiento del derecho de asilo.
ASILO: es el polo opuesto a la extradición. Consiste en un derecho que tiene un estado de carácter internacional, de refugiar y resguardar bajo su territorio y jurisdicción a una persona que es perseguida o condenada por un delito político, o perseguida por un grupo irregular.
Ampara los derechos fundamentales, la vida, la libertad, la dignidad, a recibir un tratamiento justo e imparcial frente al procedimiento.
Es una figura de carácter internacional porque su fuente principal son los acuerdos bilaterales o multilaterales. Los convenios de
El asilo es temporal, no puede ser indefinido, se da mientras se busca una solución y la garantía de los derechos fundamentales.
El asilo sólo podrá darse por un delito político mientras que la extradición será por delitos comunes.
Al igual que a los derechos fundamentales, a la libertad, a recibir un tratamiento justo.
CLASES DE ASILO
ASILO DIPLOMATICO: Se concede dentro del mismo estado que persigue a la persona.
ASILO TERRITORIAL: Fuera del territorio donde la persona delinquió. Se llama también de refugio.
Funciona solo para los delincuentes políticos, estableciendo así una garantía mas para quienes al fracasar en su empresa de derrocar al gobierno constitucional se vean perseguidos por la autoridad triunfante.
Este es un derecho del estado y del hombre
*del estado: porque en virtud de su propia personalidad jurídica tiene la facultad de entregárselo a quien considera perseguido políticamente
*del hombre: porque la defensa legítima es uno de sus atributos esenciales
DIFERENCIAS ENTRE ASILO Y EXTRADICION
· En el asilo a la persona se le protege de ser entregada
· En la extradición se entrega a la persona
· El asilo se concede por delitos políticos y de opinión
· La extradición se da por cualquier tipo de delito cometido.
NOTAS:
o Este es concedido por los estados como una prerrogativa de su soberanía a favor de los perseguidos políticos.
o Cuando un estado concede el asilo a un refugiado extranjero niega ipso facto la extradición.
o El asilo es temporal con el fin de proteger derechos fundamentales, solo hasta un tiempo, si el estado es diplomático, le concede a la persona un permiso para que pueda dirigirse a otro estado sin que lo detengan.
o Solo se da mientras pasa el peligro.
PRINCIPIOS RECTORES
Son la columna vertebral de todo el sistema penal, todo el derecho penal descansa en los principios rectores ellos son la esencia sostienen la filosofía y la razón de ser. Ninguna norma puede contradecir a un principio rector pues estas son normas de mayor jerarquía.
El principio precede la norma, y antes de principio podemos hablar de valor, que es el mismo principio pero en una dimensión mayor.
Funciones:
- El principio fundamenta la norma, y uno los fines de los principios rectores es crear el derecho o crear la norma.
- El principio crea derecho por esto es muy importante y otra de las finalidades de estos es que sirven para interpretar la norma ya que ellos la crean.
- El principio es fuente primaria, los principios integran la norma.
- Sirven de dique o valla a la arbitrariedad de los funcionarios.
Los principios rectores aparecen normatizados: artículo 13 código penal Las normas rectoras contenidas en este código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación.
Los principios rectores consolidan un principio constitucional que es el de la dignidad humana, también llamado postulado de humanidad, indemnidad o autonomía ética.
La dignidad humana es un principio límite al ius puniendi (capacidad que tiene el estado de crear delito) es un principio abstracto, pero a su vez es muy concreto, marca toda nuestra organización política, irradia influencia hacia todo el sistema penal, es un verdadero control del ius puniendi.
La dignidad humana es el principio más importante hasta de carácter constitucional, Art. 1
Principio de dignidad de la persona humana:
Es el más importante límite material al ejercicio de la potestad punitiva del estado.
Todo el avance del derecho general y del penal en particular está ligado al reconocimiento de la dignidad de los seres humanos.
Este principio implica la prohibición de instrumentalizar al ser humano para efectos jurídico penales.
Este postulado implica dos axiomas distintos:
1- principio de la autonomía ética del ser humano: el estado no puede ejercer tutela alguna sobre el individuo, pues todos los hombres nacen libres e iguales y es tarea de la organización social dignificarlos.
El estado no puede confiscar, instrumentalizar, o manipular al ser humano porque este encuéntrese condenado o no, libre o no, jamás puede ser tratado como un medio o cosa, si no siempre como un fin o una persona.
2- preservación de la indemnidad personal: los medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad del individuo, convirtiéndose en un instrumento de sometimiento y desigualdad. Esto implica la prohibición de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.
El valor de la persona es un límite fundamental al ejercicio de poder punitivo, el cual no puede ser rebasado, gracias al cual se busca impedir el estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y colocándose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar.
Ha sido han dispuesto la carta magna y la legislación:
Artículo 1 código penal
“el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”
El respeto por la dignidad del ser humano, es base fundamental del estado social de derecho, y por esto se consagra como primera norma rectora del derecho penal.
Un estado se fundamenta en la dignidad de la persona, tiene que tener como objeto principal la protección del individuo, no solo de aquel cuyos bienes jurídicos han sido vulnerados, sino también de quien ha llevado a cabo el acto delictivo.
Artículos relacionados con la dignidad humana:
Artículo 11: la vida
Artículo 12: desaparición forzada
Artículo 13: igualdad
Artículo 16: libre desarrollo de la personalidad
Artículo 17: esclavitud, servidumbre
Artículo 33: declarar contra sí mismo
Artículo 34: destierro
Todos de la constitución política.
Estos derechos reafirman la condición del ser humano para que lleve una vida digna.
Articulo 2 código penal. Principio integración: las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la constitución política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.
Artículo 3 código penal. Principios de las sanciones penales: la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollen.
Consecuencia de la pena. Se conoce en la doctrina como principio de la prohibición de exceso, es decir, que la pena que debe imponerse debe corresponder exactamente a la gravedad del hecho, al grado de culpabilidad, a las consecuencias del delito, al grado de vulneración del bien jurídico.
Aquí se deben tener en cuenta otros dos principios: el de proporcionalidad y el de razonabilidad, los cuales se derivan del principio de igualdad. (Artículo 7)
El juez de imponer la pena cuando ésta sea necesaria y este principio de necesidad está ligado a la prevención general que puede ser:
PRINCIPIO DE NECESIDAD: debe entenderse dentro del principio de la prevención ya que la pena debe utilizarse como un medio para un fin, para así poder vivir en paz.
Negativa: a través de la pena se busca que el ciudadano se abstenga de cometer delito.
El ciudadano se abstiene por dos razones:
1- está acuerdo con los valores consagrados en la ley.
2- aunque no esté de acuerdo tiene sobre él la amenaza de una pena.
Positiva: cuando el ciudadano a incurrido en el hecho delictivo, la sociedad espera que sea sancionado y así mantener la seguridad jurídica
Principio la legalidad: nada que no está en la ley está prohibido.
También se le llama principio de reserva, porque sólo a la ley se reserva la potestad de crear delitos y de crear penas.
El artículo sexto del código penal es derivado del artículo 29 de la constitución nacional (debido proceso).
Del principio de legalidad derivamos garantías:
1- Garantías sustantivas o sustanciales: se refiere a que a nadie se le puede imputar un comportamiento como delito sin haber estado establecido previamente como delito.
2- Garantía procesal: a nadie se puede juzgar en un tribunal que no exista cuando cometió el delito, es decir, el tribunal debe preexistir a la realización del hecho. El procedimiento con el cual se le va juzgar también debe preexistir.
3- Garantía de ejecución de la pena: cuando a una persona la condenan, esa sentencia hay que cumplirla ejecutarla a través del procedimiento previsto previamente en la ley.
Este principio de legalidad para que quiera su máximo esplendor, vigor, o servir realmente con una garantía ciudadana, está enlazado con otro principio, el principio de determinación, taxatividad o especificidad. El código penal le llama principio de tipicidad, pero hablar de tipicidad es un defecto de técnica legislativa, se debe hablar de taxatividad.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD: también llamado principio de taxatividad, determinación, certeza: tiene que ver con el principio de acto ya que nadie puede ser penado por lo que piensa por lo que siente, solo puede ser penado por lo que piensa o sea por el acto cometido.
Principio de acto: nadie puede ser penado por lo que piensa o siente sino exclusivamente por lo que hace.
Ejemplo: no se puede imputar un delito por tener ideales distintos. Art. 25 código penal.
El derecho penal en Colombia es un derecho penal de acto, ya que este, es un derecho garantista, se imputa responsabilidad sólo por lo que realiza, a diferencia del derecho penal de autor en el que se imputa responsabilidad por lo que se piensa.
Principio de lesividad: es el principio de antijuridicidad de que habla nuestro código penal, pero no debemos hablar de antijuricidad ya que es una categoría dogmática, debemos hablar de principio de lesividad o dañosidad, este dice que para que un comportamiento sea delito no basta que sea típico, además que ponga en peligro el bien jurídico de otra persona sin justa causa.
Art. 11 código penal: para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Principios de las sanciones penales Art. 3 la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: solo se pena por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
PRINCIPIO DE FAVORAVILIDAD: nadie se le puede aplicar una norma que no sea favorable, se le puede aplicar la norma ex post facta (después del hecho) si es favorable.
PRINCIPIO SOBRE
PRINCIPIO DE IGUALDAD: la ley penal se aplicara a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trata de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del Art. 13 de la constitución.
IMPIDIO DE COSA JUZGADA: nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que le haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
IRRETROACTIVIDAD DE
PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES: la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principio de necesidad, proporcionalidad y racionabilidad.
PRINCIPIO OMITIDO DE
PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL
PRINCIPIO SOBRE LAS PENAS QUE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
La pena debe imponerse y corresponder estrictamente a lo que la persona hace, a las consecuencias de sus actos, a la gravedad del hecho, al grado de culpabilidad, y al grado de vulneración del bien jurídico.
PERFIL DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es público: pues se ejerce para proteger intereses colectivos, comunitarios.
Se dice que el derecho penal es publico, puesto que es publico el interés por la defensa penal de los bienes jurídicos y por la aplicación de las penas (criterio objetivo) y porque le da vida a una relación publica, uno de cuyos sujetos es el Estado como titular del poder. (Criterio subjetivo).
No puede ejercerse de manera arbitraria, este debe hacer solo lo que le sea estrictamente necesario.
El derecho penal es teleológico o finalista: tiene un fin, proteger bienes jurídicos, exclusivamente los derechos más fundamentales, aquellos que son indispensables para mantener la pacificación colectiva.
El derecho penal persigue un fin velar por la seguridad jurídica, esto es, la salvaguardia de los valores fundamentales del individuo y la comunidad (la vida, el honor, el orden, económico social, el medio ambiente, la salud etc.) que han sido elevados al rango de bienes jurídicos por las normas correspondientes.
Cuando las otras ramas no pueden atender los otros asuntos, debe intervenir el derecho penal, por esto se dice que el derecho penal es la última razón, es el último recurso de que debe valerse el gobernante para resolver un conflicto.
El derecho penal es justicial: significa que al mal del delito hay que responderle con el mal de la pena. También, que la pena que se imponga realmente se merezca, depende de la lesión, de la intensidad, de su nivel subjetivo, de la intención voluntad o grado de previsión.
Tiene un fin preventivo no solamente retributivo.
Carácter liberal: busca la protección de los derechos fundamentales del individuo, ya que antes el individuo estaba situado en un tercer plano y con este carácter el individuo pasa a estar en un primer plano.
Principio básico para el carácter liberal del derecho penal, debe distinguirse entre lo que pecado y lo que es delito, es decir, moral y derecho.
Principio de régimen subjetivo: se refiere al elemento de la culpabilidad, es decir a la persona hay que sancionarla por lo que hace y lo que deje de hacer, teniendo el deber jurídico de hacerlo y por las consecuencias de lo que hace y todos aquellos actos que el hombre pudo controlar, dominar y en los que tuvo conciencia de hacer.
Principio de acto: en este se fundamenta la responsabilidad penal, y esta en contraposición del principio de autor, en el que se juzga a una persona por lo que piensa, por su personalidad, por lo que quiere.
CONDUCTA PUNIBLE
Francesco Carrara definió delito como una violación a la ley penal del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
Se dice que delito es una violación de la ley penal del Estado, para significar su contenido de trasgresión, de contrariedad entre el accionar de la persona y el precepto o mandato insito en la ley que el Estado en ejercicio de su potestad ha expedido, como única autoridad facultada para legislar. Esta ley es promulgada, es decir dada a conocer, para que pueda ser obedecida por todos los que están bajo el imperio punitivo del Estado.
Según Carrara esa violación ha de ser resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, entones, al requerirse de un acto externo del hombre se esta señalando que para que pueda existir delito se debe producir un acto de acción u omisión perceptible en el mundo exterior, palpable por los sentidos; por lo cual no es dable punir el simple pensamiento ni el simple querer.
La acción delictiva ha de ser moralmente imputable y políticamente dañosa, el hecho delictual, para serlo, tiene un contenido de acción física, activa u omisiva, que debe ser atribuible al hombre como fruto moral o subjetivo emergente de su inferioridad como determinante de una expresión de la voluntad, fuerza moral que mueve al cuerpo y lo impele a accionar.
Enrico Ferri padre de la escuela positiva lo definió expresando que consiste en que un hombre, sujeto activo, ofende a otro hombre sujeto pasivo, lesionando un derecho o un bien, objeto jurídico, que se materializa en la persona o en una cosa, objeto material, mediante un acción síquica que determina y guía una acción física, produciendo un daño publico y privado.
Delito consiste en que una conducta humana, señalada en todos sus elementos por una norma jurídica como merecedora de una pena por ser vulneradores sin justa causa de un interés jurídico y digna de reproche culpabilista.
El nuestro es un derecho penal de acto, de comportamiento o conducta, su naturaleza es una acción. (La omisión es una forma de actuar)
Se dice que la acción u omisión humana es típica cuando es enmarcada bajo uno de los moldes o descripciones que están contenidos en el código penal o cualquiera de las leyes de contenido punitivo.
La antijuridicidad del comportamiento penalmente típico podrá afirmarse cuando con el se lesione o ponga efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado por la ley.
La culpabilidad se refiere al contenido interno, espiritual, volitivo, del accionar humano típico y antijurídico, a la capacidad de determinación conforme a sentido del sujeto agente con relación concreta con el accionar, a la normalidad de su motivación, examinadas a la luz de los factores antropológicos, físicos, sociales y culturales del sujeto justificable.
Cuando en relación con una conducta llevada a cabo por una persona se den los elementos fundamentales de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, podremos afirmar que ha cometido una conducta punible, es decir que es autor de un delito.
Ilícito penal: toda acción u omisión que merezca reproche para su autor.
Concepto dogmático del delito: es una conducta humana social y jurídicamente reprochable, de acción u omisión enmarcable en un molde o tipo penal con el señalamiento de una pena para quien lo realice total o parcialmente con dolo, culpa o preterintención.
Esa acción u omisión típica ha de vulnerar uno o más bienes o intereses jurídicos que la sociedad y el estado considera valioso para hacerse merecedores de tutela penal y en razón de ello el legislador los plasmas en el código penal o en leyes especiales de igual connotación.
Los delitos pueden ser:
Dolosos: cuando el sujeto agente, con conciencia y voluntad reprochable, realiza, total o parcialmente la acción u omisión punible.
Culposo: cuando el sujeto agente llevo a cabo la acción dañosa o peligrosa por falta de previsión del resultado que le era previsible o, cuando habiendo previsto confió imprudentemente en poder evitarlo.
Preterintencional: cuando el sujeto agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando habiéndolos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos.
Para que pueda tener vida, es necesario que la acción u omisión humana típica lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.
Para que la conducta humana sea antijurídica debe en primer termino amoldarse a un tipo penal y, luego, lesionar o poner en peligro, sin causa justificativa alguna, el interés jurídico que tutela la ley.
Para que una conducta sea antijurídica es menester:
1- Que sea típica.
2- Que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley.
3- Que la misma ley como excepción, no lo haya justificado.
LA TIPICIDAD
Sin tipicidad no hay delito.
El principio de legalidad encuentra su perfecta complementación con el de tipicidad, según el cual toda conducta punible debe estar descrita en la ley penal con todos los elementos indispensables para los efectos de que a la hora de hacer la adecuación típica del comportamiento se de una correspondencia que posibilite la adecuación de la acción sub índice con el molde legal o tipo legal respectivo.
Elementos del tipo legal:
Sujeto activo: es la persona que realiza la conducta que esta descrita en el tipo penal y que ha de ser, en el evento realizador de la misma, el autor.
Sujeto pasivo: es la persona natural o jurídica que sufre la acción penal y que es la titular del interés jurídico o bien o jurídico tutelado por la ley en su forma típica.
La conducta: es el elemento básico de la estructura dogmática del delito.
Consiste en al acción punible expresada en termino general y cobijadora de la comisión como forma de la misma.
El tipo penal contiene la descripción de una conducta realizable por el ser humano.
Quiere decir que la acción debe ser realizada con voluntad conciente y libre, es decir, con conciencia de la ilicitud.
Esa ilicitud puede darse en la orbita del dolo, la culpa o la preterintención que son formas o modalidades de la culpabilidad penal, que la acción humana típica y antijurídica, para que sea culpable debe haberse realizado por una persona con capacidad de comprensión de la ilicitud y de autorregulación de conducta, con intervención de las esferas intelectivas, afectiva y volitiva.
MODALIDADES DE
- Dolo
- Culpa
- Preterintención
El dolo: Según carrara, es la intención más o menos perfecta de realizar la conducta que se sabe es contraria a la ley.
Maggiore, lo define que es la libre y consciente determinación de la voluntad encaminada a causar un resultado contrario a una ley penal, como los dos elementos conciencia y voluntad se dirigen a un fin se aúnan en el concepto de intención.
En otras palabras dolo es la intención de causar un resultado antijurídico.
Art.
La culpa: Según Carrara, es la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
En esta no hay intención, se produce un resultado violatorio de la ley, porque el agente no previó los efectos de su acto, habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlo previsto confió imprudentemente en poder evitarlo.
Art.
La preterintención: Esta se presenta cuando el comportamiento humano se dirige intencionalmente a la realización de un resultado típico, y dicho resultado va más allá de la intención.
ESQUEMAS DEL DELITO
ESQUEMA CLÁSICO
En el esquema clásico se partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito, esta acción para acarrear una sanción penal, debía encajar en una descripción legal, no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.
Los elementos del delito en este esquema fueron concebidos de manera objetiva y de manera subjetiva:
Parte objetiva = acción, tipicidad y antijuridicidad
Delito
Parte subjetiva = culpabilidad
En este esquema se trabajo con un concepto causal de acción.
CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL ESQUEMA CLÁSICO
Acción: modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos.
Elementos:
- Manifestación de la voluntad
- Resultado
- Relación de causalidad
LA TIPICIDAD EN EL ESQUEMA CLÁSICO
El tipo en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento;
“el tipo de delito no es mas que una descripción objetiva y para que exista es suficiente que la acción se presente como típica, como la muerte de un hombre por ejemplo”
En este no hay valoración sino descripción.
Para este esquema el tipo es OBJETIVO-VALORATIVO
La antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico.
En este esquema se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad, pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva, sin tener en consideración elemento subjetivo alguno.
Esta vendría a ser la falta de permiso para actuar.
La antijuridicidad esta estructurada en forma OBJETIVO -NORMATIVO, porque implica una valoración con el total ordenamiento jurídico.
En el esquema clásico la culpabilidad constituye el elemento subjetivo del delito, es un nexo psicológico que hay entre el sujeto, entre el autor, y el hecho:
“Es la relación subjetiva entre el acto y en autor”
Para que exista es necesario que se de un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquella.
El dolo y la culpa son formas en las cuales se puede manifestar la culpabilidad.
Es un presupuesto de la culpabilidad.
La imputabilidad es la capacidad de entender y de querer, es la propiedad que tiene el sujeto de ser capaz de determinarse libremente, con conocimiento y libertad.
El inimputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos.
ESQUEMA NEOCLÁSICO
CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO
Acción: comportamiento voluntario que modifique el mundo el mundo fenomenológico constatable empíricamente por los sentidos, es la realización de la voluntad o en fin, un comportamiento humano.
Fundamentadora de la antijuridicidad. Debe adecuarse a lo descrito en la norma penal. No siempre es objetiva a veces requiere de elementos subjetivos y normativos.
Es OBJETIVA- VALORATIVA también hay elementos subjetivos:
- Injusto material
- Dañosidad social o lesión a interés jurídico.
Es la relación de contradicción entre el comportamiento el hecho y la normatividad; de ahí que se empieza a hablar de antijuridicidad material.
Es el ámbito de lo subjetivo pero también es valorativa, sigue siendo un nexo psicológico y se introduce el elemento de reproche.
Es también la relación que podía establecerse entre el autor y el hecho.
Elementos de la culpabilidad:
- Imputabilidad
- Dolo o culpa
- Juicio de reproche
- Exigibilidad de otra conducta
- Nexo psicológico
Aquí se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y la antijuridicidad, solo que a veces existen elementos subjetivos.
ESQUEMA FINALISTA
Igual que en el esquema clásico y finalista delito es comportamiento típico, antijurídico, culpable.
CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL ESQUEMA FINALISTA
Acción: toda acción implica voluntad, no hay acción sin voluntad y toda voluntad implica finalidad. Actividad o acontecer final
Tiene dos fases:
a) Interna: decisión, pensamiento de hacer algo que va a hacer en el futuro.
- Anticipación mental del fin.
- Determinación de los medios.
- Consideración de otros posibles efectos de la acción.
b) Externa: manifestación de la voluntad, relación del hecho, en el mundo exterior.
Descriptiva-valorativa.
Siempre elementos subjetivos (dolo-culpa).
Hay que tener en cuenta el DOLO = conocer + querer.
Se quiere averiguar la voluntad.
Dolo avalorado o neutro: porque solo se encuentra el conocimiento y la voluntad que tuvo la persona para la realización de la acción.
La acción típica concreta no la podemos establecer sino a partir de la consideración del contenido de la voluntad.
Tipo penal: instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización de la conducta humana.
Tipicidad: valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica descrita en la ley. Operación mental del interprete, juez constata la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción consagrada en el texto legal.
Fase interna
Fase interna: esta tiene que ver con la ideación, reproducción de realizar el hecho.
- Fijación del fin: la persona se fija un fin antes de realizar la acción, planea, piensa de que manera va a conseguir ese propósito.
- Determinación de los medios o elección de los medios: la persona escoge los elementos para conseguir su fin y considera bajo que circunstancias se van a desarrollar estos medios.
Ej. Cuando una persona idea el propósito de matar a su enemigo, se fija un fin, dar muerte a su enemigo, entonces piensa cómo lo va ha matar, bajo que circunstancias, de manera que luego de escoger los medios, la manera como lo va hacer, como va a conseguir ese fin, que efectos puede conseguir con sus actos.
- Concomitante: quiere decir que lo acompaña justamente o conjuntamente con los efectos de realizar una acción.
Ej. Cuando se quiere matar a alguien y esa persona esta acompañada pero aún así dispara y lesiona a los demás.
Fase externa: en esta fase se van a poner en movimiento todos los medios que la persona escogió, conociendo las consecuencias de sus actos y los efectos de los mismos. Aquí se materializan los actos para la consecución del fin.
Ya cuando el acto se materializa el efecto principal esta comprendido dentrote la voluntad y dentro de esa voluntad están comprendidos los efectos concomitantes de los actos.
Los finalistas dicen que si toda acción humana comienza con el fin, entonces, toda acción humana es acontecer final o ejercicio de la actividad final. Para que halla acción humana debe haber voluntad y si hay voluntad tiene que haber finalidad. Y es la finalidad la que orienta la voluntad.
La causalidad es ciega y la finalidad es vidente.
Causalismo: aquí se considera que el dolos esta conformado por varios elementos.
Dolo: conocimiento + querer + conciencia de la ilicitud.
Conocimiento de que la conducta es típica: que haya un tipo penal que describe esa conducta como delito.
Querer: realizar la conducta sabiendo que hay un tipo penal que lo prohíbe.
Conciencia de la ilicitud o conocimiento de la ilicitud: conciencia de que estoy actuado injustamente.
Para los finalistas el dolo no es esto se necesita además de la voluntad conocimiento de que mi conducta encaja o se amolda en un tipo penal.
Dolo es voluntad o querer realizar ese comportamiento que aparece descrito en la ley penal.
Se habla de dolo avalorado o neutro, porque no se valora la conciencia de la ilicitud, es decir, no se valora en el dolo sino en la culpabilidad. Para que exista acción típica necesariamente esta el dolo.
La antijuridicidad para los finalistas: esta observa es la misión del derecho penal, que es la de proteger los bienes jurídicos que tutela la ley.
Pero el derecho penal no solo debe intervenir cuando ya se han vulnerados los bienes jurídicos que tutela la ley, sino que también tiene una misión preventiva de la destrucción de esos bienes jurídicos, entones el derecho penal deben reforzar la conciencia de los valores éticos, sociales de cada uno de los individuos para que la sociedad no se desmorone, por esto debe intervenir preventivamente.
Valor de acto: se valora el comportamiento por la finalidad del acto.
Valor de resultado: la valoración se le da al comportamiento de acuerdo al logro que se tenga.
Se debe valorar desde el fin, desde el sentido que se propuso la persona porque el fin del derecho penal es evitar que se dañen los bienes jurídicos.
Desvalor de acto
Desvalor de resultado.
Culpabilidad: es un puro juicio de reproche porque los elementos que maneja son objetivos.
Elementos:
- Imputabilidad.
- Conciencia de la antijuridicidad.
- Juicio de reproche o exigibilidad de otra conducta.
En los deliro culposos se le critica que el comportamiento que se ejecuta no esta dirigido a la finalidad de la persona entonces no hay un comportamiento finalista, es decir que el resultado que termina produciéndose no responde a la finalidad de la conducta.
Lo principal en la culpa no es el daño a diferencia del causalismo que fundamenta la esencia de la culpa en la violación del deber de cuidado.
TEORIAS NATURALISTICAS
Teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non: Según esta teoría se parte de un concepto de causalidad natural, todas la condiciones del resultado deben tener idéntica y equivalente calidad causal, de esta manera en el homicidio serian causas del resultado no solo la acción de disparar realizada por el agresor sino además la conducta de fabricar el arma y el proyectil, e engendrar al homicida, etc. Pues todos estos comportamientos son trascendentes para la producción del resultado de la muerte.
Teoría de la causalidad adecuada: según la cual no toda condición es causa, penalmente hablando, sino aquella que según la experiencia general habitualmente produce un resultado. Ej. si pedro le suministra a Luís una dosis de cianuro. La experiencia general le indica que dicho toxico le produce graves daños orgánicos que lo pueden llevar a muerte, por lo cual la acción de pedro es adecuada para producir el resultado sin necesidad de continuar extendiendo la cadena causal, como acontecía con la primera teoría en su primera versión.
En esta teoría se introduce un criterio valorativo, el de la experiencia general.
Teoría de la relevancia: según esta no todas las causas que intervienen en la producción de un suceso son jurídicamente equivalentes, sino solo las que son equivalentes, es decir aun en los casos en los que la acción es causal respecto del resultado, solo podrá castigarse a la gente por dicho resultado cuando la conexión causal es relevante, o mas decir, importante jurídicamente.
TEORIA DE
Según esta postura debe reemplazarse la causalidad por la imputación objetiva, criterio a partir del cual se determina si un resultado preciso es o no atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento; con ello se da un salto desde las teorías puramente naturalistas hasta las normativas aunque la verificación de la causalidad natural sigue siendo un limite mínimo pero no suficiente para la asignación del resultado.
Cuando el juez pretende determinar si el resultado producido es consecuencia de una acción u omisión.
Esta concepción le impone verificar 3 cuestiones distintas:
1- Debe precisar si la conducta ha creado un riesgo acorde con la teoría . de la equivalencia de las condiciones.
2- Si el riesgo se encuentra jurídicamente desvalorado
3- Si se ha concretado en la realización del resultado tipificado en la ley.
En el primer caso se constata si hay o no causalidad natural, mientras que en los dos últimos se determina si se han presentado conductas riesgosas para el bien jurídico hacia el cual debe dirigirse el fin.
La causalidad: el resultado de una acción no siempre de da por una causa, esta viene a ser el producto de muchas causas, para poder imputarle un resultado a alguien es necesario que este haya sido producto de su actuar, se le hace una imputación física cuando de su accionar se da un resultado antijurídico, es decir que sea de interés y su estudio debe ser reprochable jurídicamente o sea que este descrito en la norma.
Factores:
Causalidad: nos lleva a imputarle un comportamiento a una persona como su autor o a titulo de cómplice. No es lo mismo que la culpabilidad.
Causa: aquel antecedente suficiente necesario como principio eficaz para la producción de un resultado antijurídico.
Condición: aquel antecedente o circunstancia indispensable pero no necesaria para producir el resultado antijurídico.
Ocasión: sirve como un factor facilitador del resultado que se produce, sin que sea necesario o indispensable para la producción del resultado
IMPUTACION OBJETIVA
La imputación jurídica tiene como presupuesto la imputación Física.
Causa Eficaz: es aquella que dada su capacidad es la más eficaz, esta causa es a la que se le da el valor de causa.
La imputación objetiva se enmarca o se encuentra dentro de la corriente denominada funcionalismo, la función del derecho penal según esta teoría es mantener vigente las instituciones sociales, mantener la vigencia de las condiciones sociales de la estructura social..
TIPICIDAD: se le va a exigir a una persona un comportamiento de acuerdo con su rol social.
El papel que una persona desempeñe le va a garantizar a la colectividad el cumplimiento de su expectativa, esto se llama posición de garante.
Expectativas Sociales: comportamientos que la sociedad espera de nosotros, y lo que nosotros esperamos de la sociedad, si se defraudan esas expectativas sociales se estaría cometiendo un delito.
v Según la imputación objetiva, a la persona se le va a juzgar por el rol que ella desempeña en sociedad.
Concepto:
Lex artis: todos los reglamentos y regulaciones que a una persona le ha dado la experiencia.
Creación del riesgo desaprobado: Este va ha ser el que finalmente produzca el daño antijurídico.
Factores:
- Riesgo Permitido: Que en la sociedad para que los miembros puedan interactuar se debe permitir la realización de actividades riesgosas que pudieran poner en peligro bienes de terceros o bienes de los asociados.
Nota: Frente a una determinada actividad la imputación hay que deducirla a partir del rol que la persona desempeña.
* Principio De Confianza: tiene que ver con la delimitación del ámbito de competencia que cada quien tiene en la sociedad.,
Una persona tiene que actuar partiendo de este principio: se actúa bajo la creencia, que los antecedentes de mi actuación son veraces y ciertos, ya que cada quien el ámbito de competencia que cada quien tiene.
* Asunción del propio riesgo: esta desvirtúa la imputación ya que no se puede hablar de una actividad desaprobada Ej. una persona que sabe que su pareja tiene sida y por amor decide tener relación sexual con ella sin protección , a pesar de saber que tiene sida, porque para ella el amor lo puede todo.
* Prohibición de Regreso: este principio tiende a colocar un limite sobre la teoría de la conditio sine qua non, según este principio hay una prohibición de regreso, ya que no se puede ir a los antecedentes del hecho para hacer la imputación, esto quiere decir que en el caso que haya una conducta imprudente y luego una dolosa como resultado de la imprudente no se puede regresar a la conducta imprudente para imputar, esto si la persona que actuó imprudentemente lo hizo dentro del ámbito de su competencia.
NOTA: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado debe ser el mismo que concrete el resultado jurídico que se produce, para que a esa persona se le pueda imputar la realización de ese riesgo.
DIFERENCIA ENTRE DELITO Y CONTRAVENCION
- Cuando se habla de delito los bienes que se protegen son primarios, fundamentales, necesarios para el funcionamiento de la vida social.
- La contravención tutela los bienes secundarios
- El delito es conocido por los jueces
- La contravención es conocida por las autoridades policivas.
TIPICIDAD: Es la descripción de aquellos comportamiento que son nocivos para la sociedad y en esta se establece una pena como consecuencia de ese comportamiento.
La pena contiene elementos objetivos y normativos:
Elementos objetivos: son aquellas circunstancias elementales, factores externos del delito o aquellas características objetivadas del delito.
Elementos normativos: requieren de un juicio de valor y se refieren a circunstancias que cualifican el modo como la persona comete el delito.
CLASIFICACION DEL TIPO PENAL
* Tipo Objetivo: se refiere a todos aquellos elementos de carácter externo del delito que se pueden verificar empíricamente.
* Tipo subjetivo: aquellos que no pueden comprobarse empíricamente, también se incluye el dolo pero como lo entienden los finalistas.
FUNCIONES DE
v De Garantía: ya que de acuerdo con ella se cumple el principio de la seguridad jurídica para la existencia de una conducta punible.
v Fundamentación: dependerá que esta encaje en los tipos penales
Tipicidad: categoría dogmática que complementa el principio de legalidad con el principio de taxatividad.
v Sistematización: en cuanto permite enlazar la parte general y la parte especial.
CLASIFICACION DEL TIPO PENAL
- Según el bien Jurídico
- Según el sujeto activo
- Según la estructura del tipo
Según el sujeto activo
Tipo mono subjetivo: el tipo penal permita o tolere que la conducta sea realizada por una sola persona.
Tipo pluri subjetivo: el tipo penal requiere que la conducta sea realizada por varias personas
Sujeto activo indeterminado: cualquiera podrá cometer el delito
Sujeto activo cualificado: el tipo exige una calidad especial para quien lo realice
Según el bien jurídico
Simple: cuando la conducta atenta contra un solo bien jurídico Ej.: hurto, ya que atenta contra el patrimonio económico
Complejo: cuando la conducta atenta contra 2 bienes jurídicos Ej.: extorsión ya que protege patrimonio económico y autonomía personal
De lesión: cuando la conducta implica una destrucción menoscaba y perjuicio del bien jurídico Ej.: hurto, abuso de confianza, estafa
De peligro: hay una menaza seria del bien jurídico Ej.: delito de contaminación de las aguas Art. 31, violación de medidas sanitarias Art. 368
Según la estructura del tipo
Tipo básico: se describe una conducta íntegramente, completamente, para que el delito se estructure de manera independiente Ej.: hurto, homicidio, estafa
Tipo especial: además de los elementos del tipo básico, requiere que se sumen otros electos para su realización.
Tipo subordinado: no se puede aplicar por si solo, sino que hay aplicarlo siempre según el tipo básico.
Elementales: solamente tienen un verbo recto de acuerdo a la manera como esta conformada la conducta.
Compuestos:
Según el contenido
Instantáneo: es aquel tipo que de acuerdo con la descripción implica la realización de una conducta, de una sola vez, es decir que allí queda agotada la realización de la conducta típica.
Permanentes: la ejecución del delito continúa a través del tiempo hasta cuando cesa la violación del bien jurídico
De menor conducta: según que la ley no exija que se produzca un resultado
Acción:
Omisión: el agente deja de hacer algo que tiene el deber de hacer Ej. Prevaricato por omisión
TENTATIVA
Es la ejecución incompleta del hecho tipificado en la ley penal, es un acto o delito que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse, es lo que podrimos llamar un delito imperfecto.
En la realización de la acción delictiva el sujeto agente puede llegar hasta la consumación, pero cuando se da comienzo a la ejecución intencional de la conducta punible con actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación, y aquel no se realiza por circunstancias ajenas a su voluntad, estamos en presencia de la tentativa de delito.
El delito tentado implica un defecto en el resultado en relación con la intención del sujeto, es decir, que el delito propuesto no llega a perfeccionarse y el proceso causal se detiene en un momento antecedente al de la consumación.
Podemos decir que la tentativa es un amplificador del tipo penal, porque abre la cobertura del tipo para contener dentro del no solo las conductas consumadas sino también aquellas que no han sido realizadas completamente.
- Fase ideal: en esta se idea el acto o se piensa. Esta fase es impune por que el pensamiento no delinque.
- Fase preparatoria: en esta fase se comienza a preparar el delito, no se ha manifestado la intención de delinquir. Esta fase es impune porque los actos que se realicen pueden ser equívocos.
El comportamiento temporal y objetivamente precede a la ejecución
- Fase ejecutiva: es el momento en el que la persona empieza a mostrar la intención de cometer el delito, inequívocamente, unívocamente, es decir, se inicia la conducta punible.
- Fase consumativa: es el momento en el que la intención de cometer el delito se materializa.
Cuando la omisión por sí sola no alcanza a ser típica pero sirve de medio para obtener el resultado con el cual ha de surgir la tipicidad del comportamiento, se esta en presencia de un delito llamado comisión por omisión. En estos existe el deber legal de hacer, el simple no hacer hace típica la conducta.
TEORÍAS QUE DIFERENCIAN UN ACTO PREPARATIVO DE UN ACTO EJECUTIVO
TEORÍAS SUBJETIVAS:
- El plan del autor: esta teoría define el acto ejecutivo diciendo que este se cumple cuando el sujeto realiza los actos que corresponden a su intención para la realización del tipo penal. En esta se realiza la intencionalidad para cometer el acto. El problema es que en esta teoría no se sancionan los actos que anteceden a cometer el delito.
TEORÍAS OBJETIVAS:
- Objetivo formal: para saber si se esta en presencia de actos de ejecución o de actos preparativos se debe acudir a o los tipos penales previstos en la ley penal y precisar la acción allí descrita que se identifica con los actos de ejecución, y los que no sean de ejecución por supuesto son de preparación, entonces hay actos ejecutivos cuando se comienza a realizar la conducta típica respectiva, si esto no sucede se trata de actos preparatorios, por ejemplo hay tentativa de homicidio cuando se inicia la acción de matar, de hurto cuando comienza el apoderamiento del objeto.
- Objetiva material: esta asegura que hay actos de ejecución cuando se ha comenzado a ejecutar la acción típica y se ha puesto en peligro el bien jurídico, es decir, cuando los actos indiquen de manera probable la realización del delito, de lo contrario se trata de actos preparatorios.
- Inmediatez temporal: según esta teoría entre el acto que se encuentre realizando el agente y la conducta descrita en el tipo no media ningún comportamiento intermedio.
REQUISITOS DE
1- La intención o finalidad o de cometer un delito: es decir realizar una conducta típica antijurídica y culpable.
2- Comienzo de ejecución de la conducta típica: dar principio a los actos ejecutivos. Aquí debe hacerse una distinción entre un acto preparatorio y un acto de ejecución. Preparación son aquellos comportamientos que temporal y objetivamente preceden a la ejecución.
3- Idoneidad de los actos: la iniciación del delito debe ser con actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación. Por actos idóneos se entienden los que son capaces de producir el resultado querido y buscado por el sujeto activo. No son actos idóneos los que no son capaces de producir el resultado que se propone llevar a cabo el sujeto activo de la conducta punible.
4- Univocidad de los actos: quiere decir que los actos que se realicen deben estar dirigidos inequívocamente a la consumación, es decir capaces de generar un resultado.
5- Falta involuntaria de consumación: la consumación no debe producirse por “circunstancias ajenas a la voluntad” del agente, quedando claro que solo se configura este dispositivo amplificador del tipo cuando la consumación de las exigencias típicas no se logra por factores extraños al querer expresamente manifestado por el autor.
CLASES DE TENTATIVA
1- Tentativa inacabada o simple: cuando el sujeto agente da principio a la ejecución de una conducta punible determinada, con actos idóneos encaminados a su consumación y sin embargo su propósito no se consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Ej. el hurtador sorprendido al introducir la mano en el bolso de una transeúnte, quien con intención de matar tira del gatillo pero éste se le traba.
2- Tentativa acabada o frustrada: esta se presenta cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que le estaba a su alcance, no logra la producción del resultado por circunstancias ajenas a su voluntad.
Mientras que en la tentativa inacabada la acción s interrumpe en sus comienzos de ejecución en esta tentativa se realiza todo los que le estaba su alcance para la consecución del resultado.
Ej. El ladrón que huye con la cosa pero es detenido por la policía, quien dispara sobre la víctima seis veces pero los médicos le salvan la vida, la mujer embarazada que después de injerir la píldora abortaba es sometida a un lavado intestinal que le impide la consumación del hecho.
3- Tentativa desistida: existe cuando el agente, a pesar de haber comenzado la ejecución del hecho o haberla completado mediante actos idóneos encaminados a la consumación, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca. Para que esta tentativa se produzca es necesario que exista voluntariedad y eficacia, desistimiento de la tentativa por un querer propio eficacia quiere decir que realmente se evite el daño de bien jurídico.
Mientras que en las dos clases de tentativa anteriores lo decisivo es la no consumación por factores extraños a la voluntad del agente, aquí lo decisivo es la presencia de la propia voluntad de este, trátese de tentativa simple o acabada.
Si la intención no se produce pero la persona queda afectada o lesionada aquí se produce un resultado
También puede ocurrir que el agente se arrepienta de cometer el hecho y quiere evitarlo, pero un tercero se adelanta y evita que el resultado se produzca.
Requisitos:
- Abandono de la voluntad delictiva por parte del agente
- El abandono deber ser definitivo
- Debe ser de carácter voluntario
- Debe impedir la consumación.
Exclusión de la punibilidad: a la persona se le excluye de la punibilidad, se le considera responsable pero la pena es innecesaria.
Funciones de la pena art. 4: la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
El fin preventivo de la pena se cumple en el momento del establecimiento de la sanción, la cual se presenta como amenaza de un mal grave ante la violación de las prohibiciones, el fin retributivo, se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y el fin resocializador orienta la ejecución de la pena.
4- Tentativa inidónea o imposible: se presenta cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos realizados no son idóneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fácticas o jurídicas; puede hablarse por ello de inidoneidad de lo medios, del objeto y del sujeto.
Ej. Disparar sobre un cadáver creyendo que s trata e un hombre vivo, o sobre un hombre protegido por un campo magnético antibalas, es una tentativa inidonea sobre el objeto por razones fácticas; intentar el apoderamiento de una cosa creyéndola ajena, cuando en realidad se cuenta con la autorización del dueño, lo es por razone jurídicas. Tomar aspirina con la finalidad de causarse un aborto, o acudir a los pases mágicos de un curandero indígena, es una tentativa inidónea en virtud de los medios utilizados por motivos fácticos. Quien busca causar un aborto a una mujer no embaraza, incurre en tentativa inidonea atendiendo al sujeto por razones fácticas, lo mismo ocurre pero por motivos jurídicos, con una tentativa de fuga por parte de quien no esta privado jurídicamente de la libertad.
Art. 27 tentativa: el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o participe, incurrirá en pena no mayor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos l9s esfuerzos necesarios para impedirla.
EL CONCURSO
Es el fenómeno jurídico mediante el cual una sola persona puede cometer en concurrencia o conexidad varias conductas punibles. Para que este exista debe haber conexidad entre las conductas
Elementos:
- Unidad de conductas y pluralidad de conductas.
- Unidad de sujeto activo y pluralidad de sujeto activo.
- Unidad de desvalor normativo y pluralidad de desvalor normativo.
Art. 31. Concurso de conductas punibles: el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a lo que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en oro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta años.
“cuando cualquiera de las conductas punibles concurrente con la que tenga señalada la pena mas grave contemplara sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
Parágrafo. El los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.
* Concurso ideal: hay concurso ideal o formal de conductas punibles cuando con una misma acción u omisión se violan varias disposiciones de la ley penal. Cuando con la realización de una sola acción se cometen dos delitos. Ej. Si José mediante violencia accede carnalmente a su hija, comete un concurso ideal o formal de conductas punibles o delitos, ya que con ese solo hecho, viola dos disposiciones de la ley penal, cada una de las cuales tipifica una conducta punible.
Estas dos disposiciones que permiten una doble adecuación típica son: acceso carnal violento y el delito de incesto.
- Concurso material o real: este se presenta cuando un sujeto, con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición.
Ej. José utiliza una granada de fragmentación y mata a tres personas.
En el concurso material un solo sujeto con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones comete separada o conjuntamente varios delitos.
* Concurso homogéneo: cuando la sola acción u omisión o las varias acciones u omisiones conexas se adecuan varias veces en el mismo tipo penal por ser lesivas del mismo interés jurídico tutelado y son, por lo tanto constitutivas del mismo tipo o genero de delito.
* Concurso heterogéneo: cuando la conducta es realizada por el sujeto activo, de manera única y por lo tanto es sublime en tipos diversos tuteladotes de intereses jurídicos distintos.
Ej. Quien lanza una granada contra varias personas buscando matar a una pero mata y lesiona a varias. Lo mismo que quien hurta y mata para precaver su impunidad.
* Concurso simultáneo: se denomina así cuando la acción delictiva se produce simultáneamente, en un solo acto. En esta situación la acción es única pero el resultado es plúrimo. Ej. Lanzar la granada (un solo hecho), se producen varios resultados adecuables a varias veces el mismo tipo penal o a diversas figuras descriptoras de comportamiento.
* Concurso sucesivo: cuando las varias acciones se llevan a cabo sucesivamente con diversos resultados típicos, adecuables a diversos tipos penales o varias veces al mismo tipo.
* Concurso aparente: se presenta cuando dos tipos penales tienen elementos similares.
EJ: si un empleado oficial abusas de sus funciones y priva a una persona de su libertad este solo hecho párese ser violatorio de dos tipos penales, el abuso de autoridad art.416 y privación ilegal de libertad art. 174 estos dos tipos penales aparentemente pueden asemejarse en su aplicación en la medida que ambos tienen como sujeto activo un empleado oficial pero son realidad tipos penales diferentes y autónomos
* Concurso continuado: Es una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecución de la conducta en circunstancias más o menos similares.
EJ: cuando un cajero sustrae reiteradamente determinada cantidad de dinero hasta completar el monto total.
Elementos:
· Unidad de sujeto activo.
· Unidad de sujeto pasivo.
AUTORIA Y PARTICIPACION
Algunas personas cometen el delito como autor o como participe, y en la actualidad existe una nueva modalidad donde la persona comete el delito como interviniente.
Autor: Es la persona natural que comete la acción u omisión típica, antijurídica y culpable descrita en cualquier modelo típico de la parte especial del código penal. Es decir la persona natural que tiene realmente la capacidad de comprender y de querer.
Determinador: Es quien induce eficazmente a otro a que realice la acción delictiva, sembrando en el la idea o fortaleciéndola para que la realice.
Cómplice: Es la persona que presta un auxilio o ayuda a otra para que este lleve a cabo la acción delictiva.
Interviniente: hace todo lo que el autor tiene que hacer pero le falta la calidad que determina la norma.
TEORIAS
* Concepto unitario de autor: esta tiene que ver con la teoría de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non, todo aquel que ha aportado algo para la realización del delito se considera que tiene el valor de causa. Todas las personas que intervienen directa o indirectamente en la realización de un delito son considerados como autores.
* Concepto extensivo de autor: en esta teoría se debe considerar el plano objetivo y el plano subjetivo. En la parte subjetiva hay que determinar si el que interviene para cometer el delito tiene el ánimo de autor o el ánimo de socio
Esta teoría maneja dos criterios
1- El del dolo: aquel que realiza su actividad subordinado a la intensión de otro es socio o es cómplice, entonces es autor quien realiza su actividad independientemente del socio. Y socio el que hace depender su actividad del plan del autor por eso la actividad del socio se vuelve dependiente de la del autor.
2- El del interés: será autor quien actúa en interés propio y socio quien actúa en interés ajeno.
Concepto restrictivo de autor: tiene dos criterios.
1- Formal objetivo: tiene que estar de acuerdo con la descripción que hace la norma.
2- Objetivo material
* Teoría formal objetivo: es autor no solo el que realiza los presupuestos típicos del delito, sino aquel que realiza siquiera uno de los presupuestos típicos del delito recogidos en al norma.
También es autor quien realiza la fase ejecutiva del delito aunque no se consume.
* Teoría objetivo material: vuelve a analizar la teoría de la equivalencia de condiciones.
Si la persona hizo un aporte de causas es autor y si la persona hizo un aporte de condiciones es cómplice.
* Teoría del dominio del hecho: quien domina el hecho o el delito es autor y quien no lo domina no lo es.
* Dominio del delito: la persona que realiza la actividad se encuentra en la posibilidad de interrumpir la acción delictiva o de seguirla realizando.
La autoría se divide:
· Directa
· Mediata
· Coautoria: propia - impropia
Art. 29. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
Participe lo podemos dividir en:
· Determinador: persona que influye sobre la voluntad de madera determinante para que otra realice el delito. la influencia es esencial.
· Cómplice: ayuda a otra persona a cometer el delito
Hay complicidad cuando hay un acuerdo previo de voluntades antes de cometer el delito y el aporte que se presta no es importante si es eficaz o no.
· Si la ayuda que se presta se da en el momento de cometer el delito es concomitante.
· Si es en la etapa preparatoria es anterior.
· Posterior cuando hay un acuerdo previo al delito, con el fin de prestar ayudar posteriormente de cometer el delito
Cuando no hay acuerdo previo pero se ayuda a la persona a cometer el delito después de hacerlo hay encubrimiento.
Formas de determinación: mandato, convenio, coacción, orden, consejo.
· Mandato: aquí hay una orden que le da una persona jerárquicamente superior para que cumpla determinado comportamiento en beneficio de quien da la orden.
· Coacción: se utiliza la violencia ya sea física o moral para que se realice el comportamiento.
· Convenio: aquí hay un beneficio en común, ambas personas se benefician.
· Consejo: se refuerza la idea de cometer el delito para que la persona la cometa.
Principio de accesoriedad: es de dos clases
· limitada: en esta basta que el determinador y el cómplice actúen de manera típica y antijurídica para poder responder.
· Amplia: en esta se requiere que el autor actué además con culpabilidad.
La legislación penal colombiana acogió la forma de accesoriedad limitada, es decir, si el autor actúa sin culpabilidad no es responsable.
ATIPICIDAD
Según que la conducta encaje o no en la ley hay atipicidad
Atipicidad absoluta: cuando el hecho que se imputa no está descrito en un tipo penal.
Atipicidad relativa: cuando a la conducta le faltan unos o varios elementos típicos y por eso se desintegra el delito.
Delito putativo: fenómeno que consiste en que una persona cree estar realizando una acción delictiva, no siendo esta típica.
Se trata de una falsa creencia que es irrelevante para el derecho penal, puesto que sin tipicidad no hay delito.
El nombre del fenómeno viene del latín, putare, que significa creer.
Antijuricidad:
Elemento constante para reprochar la conducta del hombre, si una conducta no contradice el ordenamiento jurídico, no es antijurídica.
v Antijuricidad material: la conducta lesione o vulnere el bien jurídico tutelado por la ley.
v Antijuricidad en sentido mayor: la conducta lesione el bien jurídico.
v Antijuricidad en contenido menor: la conducta se realice sin justa causa.
CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD
Art. 32 No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
- En los evento de caso fortuito y fuerza mayor
- Se actué con el consentimiento validamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
- Se obre en estricto cumplimento de un deber legal
- Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
- No se podrá reconocer la obediencia cuando se trate de delito de genocidio, desaparición forzada y tortura
- Se obre en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o de un cargo publico
- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión
- Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
- Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
- Se obre bajo insuperable coacción ajena
- Se obre impulsado por miedo insuperable
- Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de descripción típica o de que concurran los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fue vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto culposa
- Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
- Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fue vencible la pena se rebajara a la mitad.
- El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.
Explicación
v Se obre en cumplimiento de un deber legal: se habla de cumplimiento de un deber cuando alguien se comporta de cierta manera porque una norma así lo ordena o autoriza a una orden vinculante de autoridad se le impone en razón de su oficio o calidad por su situación de subordinación
v Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales: se entiende por “orden de autoridad” la manifestación de la voluntad que el titular de un poder de supremacía reconocido por el derecho dirige al subordinado para exigir un cierto comportamiento.
POR: CARLOS BUSTILLO PEÑA
