La acción de tutela como herramienta para acceder a medicamentes no incluidos en el POS
Una EPS no está obligada a suministrar medicamentos y procedimientos médicos que no estén incluidos en el POS, por lo que la única forma que tiene un usuario para acceder estos, es mediante la acción de tutela.
Aunque las EPS no pierden nada al suministrar un medicamento o un procedimiento médico no incluido en el POS, puesto que pueden repetir contra el FOSYGA, estas se empeñan en obligar al usuario a recurrir a la tutela para acceder a un servicio de salud integral que la garantice su salud y su vida, cuando lo necesario no esté incluido en el POS.
Para que un usuario pueda acceder a medicamentos y procedimientos médicos fuera del POS mediante la tutela, la jurisprudencia de la corte constitucional ha considerado los siguientes requisitos:
- Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace derechos fundamentales del paciente.
- Que se trate de un medicamento, procedimiento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS.
- Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema alternativo.
- Que el medicamento, procedimiento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.
De los anteriores requisitos, hay uno en especial que resulta muy difícil de cumplir, y es aquel que establece que para que se pueda ordenar un medicamento, procedimiento o tratamiento fuera del POS mediante acción de tutela, debe ser recetado o prescrito por un médico que trabaje para la EPS, y es de público conocimiento que las EPS, mediante diferentes estrategias desestimulan o hasta cohíben a los médicos que trabajan para ellas, para que se abstengan de ordenar medicamentos, procedimientos o tratamientos que no estén en el POS, y aunque estén, que resulten demasiado onerosos.
Aun las limitantes para acceder a un tratamiento integral y efectivo, la acción de tutela es una gran herramienta al alcance de los usuarios del sistema de saludo.
Licencia de maternidad en aprendices
Las aprendices del SENA tienen derecho a la licencia de maternidad cuando durante el desarrollo del contrato de aprendizaje estén en estado de embarazo.
Aunque el contrato de aprendizaje no tiene la connotación de un contrato de trabajo, y no da derecho a muchos de los beneficios propios de un trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo, sí tienen derecho a la licencia de maternidad.
Esto debido a que los aprendices del SENA tienen derecho que la empresa patrocinadora los afilie al sistema de salud, cotización que debe hacer en un 100% la empresa.
El aprendiz, el estar afiliado al sistema de salud, adquiere los derechos y beneficios otorgados por este sistema, como es el pago de incapacidades y la licencia de maternidad, entro otros beneficios.
Sobre el respecto, el ministerio de la protección social se pronunció mediante concepto 104537 de marzo de 2008:
(…)
“Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Subrayas fuera del texto original).
Por lo anterior, durante la vigencia del contrato de aprendizaje, la aprendiz es una cotizante obligatoria al Sistema de Seguridad Social Integral, en la modalidad de trabajador independiente y las cotizaciones son asumidas plenamente por la patrocinadora, hecho que determina, que cuando se produzca el nacimiento de su hijo, entrará a disfrutar de la licencia de maternidad correspondiente y tendrá derecho al pago del valor de la misma, que corresponde a 84 días calendario.
El artículo 5° del Acuerdo 15 de 2003 proferido por el consejo directivo nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, dispuso:
“Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:
1. Licencia de maternidad.
2. Incapacidades debidamente certificadas.
3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil.
4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.
PAR. 1°—La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz”.
Así las cosas, durante la licencia de maternidad, se suspende temporalmente la ejecución del contrato de aprendizaje, por lo tanto, durante esta, cesan para las partes contratantes las obligaciones recíprocas, con excepción de la de patrocinador, de continuar efectuando el pago de los aportes a la seguridad social en salud.
Seguridad social en licencias no remuneradas
¿Se debe aportar a seguridad social cuando el trabajador disfruta de una licencia remunerada?
En primer lugar recordar que la seguridad social está compuesta por riesgos profesionales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el caso de licencias no remuneradas.
Según el numeral 4 del artículo 51 del código sustantivo del trabajo, el contrato de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso temporal. Consulte: Efectos de la suspensión del contrato de trabajo.
Respecto a riesgos profesionales, estando el trabajador de licencia no incurre en ningún riesgo profesional puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay razón para pagar riesgos profesionales.
Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998 establece lo siguiente:
Cotizaciones durante el periodo de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
Así las cosas, en caso de licencias no remuneradas la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.
En cuanto a los aportes a pensión, según el ministerio de la protección social, no es obligatoria para la empresa realizar aportes cuando el contrato de trabajo se suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un empleado goza de una licencia no remunerada.
Ha dicho el ministerio de protección mediante concepto 256873 de noviembre de 2007:
(…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 19913 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima e vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente.
Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una relación laboral persiste la obligación de efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones
El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia no remunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio No 103464 del 15 de mayo del presente año , en uno de sus apartes y previa consulta técnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado:
“(…)
Ahora bien, el articulo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos de la suspensión del contrato de trabajo:
“ARTICULO 53, EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN, Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores, Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )
De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos validos para el reconocimiento pensional. pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos de la jubilación.
La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.
Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones.
Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presente alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajador asuma el pago de la cotización.
Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera frente a la situación planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de aportes durante la suspensión del contrato de trabajo, no puede producirse la desafiliación o la suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de cotizar por más de un mes ( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se produzca la desafinación se requeriría que se dejara de cotizar más de tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo año.
En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto a que efectivamente durante e| periodo de suspensión del contrato de trabajo se continúe cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los parámetros que para ello establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del articulo 3 del Decreto 047 de 2000.
Es importante aclarar que así como lo manifiesta el ministerio de la protección social, el trabajador puede quedar descubierto del sistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual significa un riesgo para la empresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo está suspendido, sigue existiendo y por ello la empresa podría eventualmente tener que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensión debido a la ausencia de cotización.
Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el cotizar a pensión, si es conveniente que lo haga, esto como una medida para evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un trabajador que goce de licencia no remunerada.
