LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO
La responsabilidad civil del médico en Colombia, desde el punto de vista personal, individual no como miembro de una institución, se encuentra regulada por la ley 23 de 1981 que establece el desarrollo de las normas sobre ética médica y en su art. 1 establece que: “la medicina es una profesión que tiene como fin:
- Cuidar de la salud del hombre.
- Propender por la prevención de las enfermedades.
- El perfeccionamiento de la especie humana.
- Y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad.
Sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico- social, racial, político, religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana, constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente el ejercicio de la medicina, tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”
La responsabilidad del médico abarca principalmente tres aspectos, que son independientes, pero, que se encuentran relacionados al momento de ejercitar la profesión como son:
1. La Responsabilidad Ética: Esta responsabilidad que asumen los profesionales de la salud es la instaurada por la ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario del mismo año 3380. De los cuales, se determina que la profesión médica cumple y tiene una función social que debe primar en todas las actuaciones profesionales de éstos, tanto en la vida privada como pública deben ceñirse a las estrictas normas morales e igualmente se establece la manera de llevar sus relaciones con los pacientes.
La investigación de una conducta anti ética puede iniciarse por denuncia de algún interesado o de oficio por disposición de un tribunal de ética médica, quienes se encargan de juzgar la conducta de los profesionales de la medicina que desconozcan las normas de este orden.
Existe un tribunal nacional que funciona en la capital del país y es la segunda instancia de las determinaciones que tomen los de primera instancia, que corresponden a los seccionales ubicados en la capital de los departamentos, los cuales van a designar un médico instructor para que investigue e instruya el proceso y le fija términos para ello, donde al terminar su actuación rinde un informe en el que manifiesta si existe o no violación de las normas éticas. El investigado deberá estar acompañado de un profesional del derecho.
El fallo que profiera el tribunal no hace transito a cosa juzgada en el campo civil como tampoco en el campo penal, es decir, si se trata de investigar y juzgar una responsabilidad penal o civil por el mismo hecho que investigó y juzgó el tribunal de ética médica, los funcionarios judiciales no están en la obligación de respetar dichas determinaciones y pueden adoptar conclusiones diferentes, incluso, opuestas a las admitidas por el tribunal de ética médica.
2. Responsabilidad Penal: La persona que preste un servicio médico puede adecuarse a conductas típicas, antijurídicas y culpables, sancionadas con una pena, como las reguladas por nuestro código penal, cuando las actuaciones que pueden ser de acción u omisión no se ejercen dentro de los parámetros de la ética, la moral y la legalidad, como son por ejemplo: lesiones al feto (art.
3. Responsabilidad Civil: Que es de nuestro estudio. Es aquella en virtud de la cual, el paciente (victima o sus herederos), pueden demandar del médico una indemnización pecuniaria por los perjuicios causados con ocasión del ejercicio de la profesión médica.
Hablar de la responsabilidad del galeno, bien sea civil, penal, administrativa, etc. Es referirse inevitablemente a un fenómeno moderno, casi de nuestros días ya que solo la sociedad consumista y reinvidicativa defensora de los derechos individuales, y algunos por que no, de los derecho fundamentales pudo conseguir sentar al banquillo para pedir reparación jurídica y material a los médicos que ocasionan un daño a sus parientes en el desempeño de su profesión. Esto, por que en los albores de la humanidad la responsabilidad médica no existía, dado el carácter sagrado que tenia el médico, lo que lo colocaba mas allá de toda pena o de cualquier indemnización pecuniaria, sin embargo, esto era de preocupación social y legal, por lo que Hammurabi, rey de Babilonia, penalizó a los médicos imperitos y negligentes. Posteriormente, la ley aquiliae romana reguló el resarcimiento del daño causado a otro.
RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA
Actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no resultado como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en ST. 3 de Noviembre de 1977, es decir, el galeno no esta en la obligación de garantizar la salud del enfermo pero si de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. En esta sentencia la corte consideró que la obligación de medio se presentaba cuando:
- El médico no se obligaba a sanar al enfermo
- Si no a ejecutar correctamente el acto o la serie de actos
- Que según, los principios de su profesión ordinariamente debe ejecutarse para conseguir el resultado, que es el mejoramiento de la salud del paciente.
El haber puesto estos medios con arreglo a la ciencia y ala técnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones y lo reitera en la de ST. Septiembre 12 de 1985.
Cuando el médico no práctica la técnica adecuadamente o práctica la adecuada pero no correctamente, se rompe el deber de diligencia y es aquí donde surge la responsabilidad de medio.
Excepcionalmente, la obligación es de resultado en los casos de cirugías estéticas, donde el paciente piensa que va a obtener un resultado, conforme a la información suministrada por los facultativos, pero, cuando esta información da expectativas irreales, se genera la responsabilidad.
En las obligaciones de resultado se debe mirar si la operación está bien realizada o si el médico debe acogerse a lo que diga el paciente, ya que el médico en las cirugías estéticas no puede tomar decisiones por su pacientes por que estaría incumpliendo el contrato, generando responsabilidad, a menos de que dichas decisiones se tomen para la salvar la vida del paciente, que es un fin de la profesión.
Fruto de la jurisprudencia y la doctrina es que se ha superado el encasillamiento que solía dársele a la actividad, médica ya que cuando desaparece el elemento aleatorio para la recuperación del paciente o cuando lo que se persigue no es la curación, si no, lograr un bienestar determinado o alivio a la integridad humana nos encontramos frente a una típica responsabilidad de resultado como es el caso de las prótesis u otras cirugías estéticas, donde el médico deberá obtener el fin a que se comprometió con su paciente, por ello, al cirujano estético se le exige mayor exactitud en sus procedimientos.
El Consejo de Estado en jurisprudencia del 7 de octubre de 1999, consideró a la actividad médica como una relación jurídica compleja, indicando con esto que ya no se deberá circunscribir a una simple obligación de medio, si no que para derivar la responsabilidad a cargo de los médicos tocara analizar los procedimientos realizados de una manera integral. Esa relación está compuesta por una pluralidad de obligaciones, por unos deberes principales y otros accesorios:
- Dentro de los deberes principales encontramos: los de ejecución, diligencia en la ejecución, información y guardar secreto médico.
- Ya en el acto médico propiamente dicho (desde el diagnostico), aparecen los deberes secundarios de conducta, como son: elaboración del diagnóstico, información, elaboración de historia clínica…
Estos deberes secundarios son los que integran el contenido prestacional medico complejo, por lo anterior estipula el Consejo de Estado que debe determinarse cual de los deberes u obligaciones fueron inobservados y de que forma, y cual es el alcance de cada uno de ellos, para poder juzgar la conducta del médico frente al caso concreto en caso de un evento dañoso.
La medicina conlleva una enorme responsabilidad que surge de las características que engloban su práctica, por ello, todo procedimiento sea terapéutico, quirúrgico o de diagnóstico tiene asociado un riesgo para el paciente, representado en que las acciones de un médico que produzcan daño o secuelas físicas, psíquicas, tienen implicaciones legales.
Actualmente el elemento mas aceptado en relación con la obligación de reparación por el hecho de terceros es la obligación de seguridad y garantía, através de la cual, se busca que se le brinde al paciente sea dentro de una obligación de medio o una de resultado un mínimo de seguridad en cuanto a los profesionales que en una institución pública o privada se encuentren laborando, elementos adecuados y necesarios, para que el fin buscado que es la preservación de la salud pueda ser logrado. Esta figura jurídica no pretende en un momento determinado y ante un daño evidente causado al paciente, demostrar la subjetividad de la acción u omisión de un profesional médico, si no, el incumplimiento al principio de seguridad y buena fé.
La responsabilidad civil de los médicos y en general la de los profesionales de la salud, puede manifestarse de dos formas conocidas:
- Contractual: Se presenta cuando se ha celebrado un contrato de prestación d servicios profesionales entre el médico y el paciente.
- Extracontractual: Se presenta cuando no ha habido acuerdo o contrato y el profesional debe atender al paciente por las circunstancias especiales en las que se encuentra, como por ejemplo: en estado de inconsciencia, en casos de emergencia por que está actuando en nombre y representación de la institución pública o privada a la cual se encuentra vinculado, como las EPS, IPS o algunas instituciones de salud prepagadas, casos en los cuales el contrato o relación contractual se entiende celebrado con la institución y no con el profesional.
A partir de la vigencia de ley 100/93 la responsabilidad por fallas en los servicios de salud se ha institucionalizado, es decir, se exige a la institución que presta el servicio y no la personal del profesional de la medicina que intervenga.
En ST. Sustitutiva 145 de 8 de agosto de 2002 o la de casación civil 065 de 2002, la corte se separó de la tesis restringida que pregona que hay responsabilidad contractual cuando de por medio hay un contrato validamente celebrado por las partes, para acoger una tesis más comprensiva de otros eventos y afirmar que se presenta la responsabilidad civil contractual, cuando media entre las partes un vinculo jurídico previo, de este modo engloba dentro del ámbito de la responsabilidad contractual no solo esa relación que hubo entre el paciente y la clínica, si no también, la que se llevó a cabo entre ese paciente y el médico, cabe señalar, que ese vinculo jurídico previo a que se refiere la corte, se enmarcan los denominados tratos preliminares, interrumpidos y por ello causante de perjuicios.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL MÉDICA
En donde los servicios médicos se han prestado, mediante un contrato de prestación de servicios profesionales que se celebra entre el profesional y el paciente y que se imponen derechos y obligaciones a cada uno de ellos, pero, no ha sido fácil precisar las características jurídicas del contrato de prestación de servicios profesionales, ya que son varias las posiciones que se conocen al respecto, como son:
- Para un sector de la doctrina se trata de un contrato de arrendamiento de servicios, tal como lo consideró la Corte Suprema de Justicia en ST. De octubre 30 de 1915 y en donde se precisaron los derechos y obligaciones.
- Para otro grupo se trata de un contrato de mandato, Corte Suprema ST. 29 de marzo de 1923, octubre 7 de 1923 y octubre 29 de 1930.
- Un sector de la doctrina estipula que se trata de un contrato de obra y que esas son las normas que deben aplicársele.
- Existe una teoría intermedia que es la mas acogida, establece que se trata de un contrato “sui generis” como lo califica otro sector de la doctrina y al corte el 26 de noviembre de 1986, que no encaja en ninguno de los contratos de los que contempla el Cód. Civil Colombiano y por lo tanto se convierte en un contrato atípico. Igualmente le serían aplicables las normas del titulo XIII del libro IV del Cód. Civil sobre efectos de las obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual.
Como se trata de una obligación de medio, hay que demostrar la culpa, es decir, el factor que generó responsabilidad, en ese sentido la jurisprudencia colombiana tampoco ha sido uniforme por que la Corte Suprema de Justicia en ST. 3 de noviembre de 1977 y lo ratifica en ST. 26 de noviembre de 1986, se presumía la culpa del profesional de la salud en beneficio del paciente, quien fue liberado de la obligación de probarla y descargó e el médico la obligación de haber actuado con diligencia y cuidado, si pretendía liberarse de la pretensión indemnizatoria.
Por otra parte en un tiempo la Corte predicó que esta era una responsabilidad que se deduce mediante la demostración de la culpa independientemente que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual, por ello en enero 5 de 1940, septiembre 12 de 1985, la corte adoptó una posición distinta y exigió al paciente la prueba de la culpa dl profesional sin que fuere suficiente demostrar la ausencia de curación y en ST. 26 de noviembre de 1986, la corte presume la culpa en el evento en que se ha asegurado un determinado resultado y no se obtiene, por lo tanto, el médico será culpable y tendrá que indemnizar a la victima. Esta tesis de demostrar la culpa del profesional es al que se conoce como culpa probada y se ratifica en las ST. 8 de mayo de 1990, julio 12 de 1994, 8 de septiembre de 1998. Sin embargo, fue desde ST. 5 de marzo de 1940 en donde la corte empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues, en esta sentencia además, de exigirse la demostración de la culpa del médico, también debía hacerse con la gravedad y se descalificó el señalamiento de la actividad médica como “empresa de riesgo” ya que una tesis así, sería inadmisible desde el punto de vista legal, científico y haría imposible el ejercicio de la profesión, por que en el acto médico y quirúrgico muchas veces comporta un riesgo, pero este al contrario de lo que sucede con las conductas de este tipo, tiene fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontológica y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, con las implicaciones humanísticas que le son inherentes al ejercicio de la medicina, como especialmente lo consagra la ley 23 de 1981.
En resumidas cuentas hoy en día la comprobación de la gravedad no puede aceptarse ya que aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue enmarcada dentro de los limites de la culpa común, sin perder de vista la profesionalidad por que como lo dispone l doctrina “el médico responderá cuando cometa un error científico, objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase”.
Más sin embargo, en ST. Enero 30 de 2001 s concluye que no se descarta la calificación de las obligaciones del profesional pero, lo fundamental está en “identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrados por que es en el contrato en donde se van a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, el comportamiento a la carga de la prueba, en tono a los elementos que configuran la responsabilidad y fundamentalmente la culpa”.
La excepción a la tesis de culpa probada, según l a Corte Suprema en ST.26 de noviembre d 1986 en el campo de la responsabilidad contractual, son las causales de exoneración: fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la perjudicada.
Teniendo en cuenta, que para la corte este tipo de responsabilidad como cualquier otra, se deben configurar todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, entre los cuales tenemos:
- Comportamiento activo o pasivo
- Violación del deber de asistenta y cuidado, propios de la profesión.
- Que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico a titulo de dolo o culpa.
- Daño patrimonial o extrapatrimonial.
- Relación de causalidad entre el daño sufrido y el comportamiento del médico.
Empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de atención, de cuidado y en torno a este panorama debe operar el principio de la carga de la prueba consagrada en el art. 177 del C.P.C.
Lo anterior significa que nuestra jurisprudencia se aparta de la tesis de que los contratos profesionales en general y los relacionados con la salud en particular implican una obligación de medio, que exige la prueba de la culpa del médico, pues, en los casos en que se asume la obligación de seguridad, garantía o de cuidado, se aplica lo dispuesto por el art. 1604 del Cód. Civil y corresponde al profesional demostrar que actuó correcta y debidamente, claro, habrá que analizar en cada caso concreto las características de la intervención, las circunstancias específicas que rodean cada caso, para determinar a quien corresponde la prueba de la culpa o de su liberación.
La ley 100 de 1993, creó los intermediarios del servicio de salud y en ciertos aspectos se modificaron los lineamientos de la responsabilidad civil contractual de los profesionales de la salud, por cuanto el contrato de prestación de servicios no se celebra con este último, si no, con una EPS, quien es la que firma el contrato de afiliación con los usuarios y entre las obligaciones que asume está la de garantizar la efectividad de los servicios de salud ofrecidos, es decir, se consagra a favor del usuario una obligación de seguridad y garantía por parte de las EPS, que permiten aplicar el inciso 3 del art. 1604 del Cód. Civil. Cualquier deficiencia en los servicios ofrecidos comprometerá la responsabilidad de la EPS, la cual, estará presumida en culpa y para desvirtuar tal presunción deberá acreditar que actuó en forma diligente, oportuna y decidirá si llama o no en garantía a la IPS y al profesional que pudo cometer el error o la falla, donde la responsabilidad ya no es personal del médico si no que se convierte en institucional, de la entidad que tiene que garantizar la efectividad de los servicios de salud prestados.
En síntesis, en Colombia en principio quien debe e incumple una obligación de garantía, de seguridad está presumido en culpa y para liberarse de las consecuencias de su incumplimiento que acarrea la obligación de indemnizar, debe demostrar que actuó con diligencia y cuidado.
Contrato de Prestación de Servicios Médicos:
Se trata de un contrato que puede ser:
§ Solemne: Cuando se suscribe con una entidad prestadora de salud, ya que debe constar por escrito, cuando se cumple el requisito de la afiliación.
§ Consensual: Puede serlo cuando el paciente va al consultorio del profesional y lo atienden sin más requisitos.
§ Tácito: Basta la iniciación de a relación paciente – profesional.
§ Verbal: Cuando el paciente solicita los servicios y el profesional acepta sin solemnidad alguna.
§ Expreso
§ Escrito
Son de la esencia de este tipo de contratos, contener un mínimo de derechos y obligaciones que aunque no se acuerden o mencionen por las partes, se entienden incorporados a el.
Obligaciones del Paciente:
- Pagar los honorarios acordados.
- Explicar de manera amplia y con veracidad, los síntomas o molestias que padece y que origina su consulta.
- Colaborar con el profesional para el éxito de sus gestiones.
- Atender y cumplir estrictamente la recomendaciones que le hace le profesional para el éxito del tratamiento quirúrgico o terapéutico.
Obligaciones del Profesional de la Medicina:
- Tener titulo profesional que lo habilite para ejercer la profesión y la especialidad que ofrece.
- Tener conocimientos, preparación y experiencia que sean necesarios para enfrentar los casos de sus pacientes.
- Elaborar correctamente la historia clínica o documento que debe recoger o documento que debe recoger todas las circunstancias, síntomas y tratamientos, comportamiento del paciente.
- Mantener secreto profesional.
- Utilizar los equipos, instrumental, procedimientos adecuados a la sintomatología que presenta el paciente.
- Utilizar cuando sea necesario la colaboración y ayuda de otros colegas que se encuentran habilitados.
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL MÉDICA
Es aquella que se presenta cuando el servicio profesional se presta, sin que medie contrato de prestación de servicios y surge cuando el profesional de la institución que atiende, ocasiona un daño a un paciente, como sucede cuando una persona está en estado de inconsciencia y es llevado a un establecimiento de salud en busca de auxilio médico o cuando llega a urgencias, sin estar vinculado a ninguna entidad o institución de salud.
Con respecto a esta responsabilidad, tampoco, ha habido precisión, pues, la Corte Suprema de Justicia en sentencias como:
- marzo 5 de 1940: La responsabilidad civil extracontractual se regulaba por el art. 2341 Cód. Civil, por hechos propios y la culpa debía ser probada por el paciente.
- Octubre 14 de 1959: Calificó a la actividad médica como peligrosa y aplicó la presunción del art. 2356 Cód. Civil.
- En enero 30 de 2001, se transcribió un fallo proferido por el tribunal supremo de España de marzo 11 de 1991, en el cual, se expresó que: “La corrección del acto médico por el profesional de la medicina, lex arti ad hoc, debe tener en cuenta las características del autor, de la profesión, de la complejidad, trascendencia vital del paciente, factores endógenos, como estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida.
Por el contrario, el Consejo de Estado en ST julio 30 de 1992, expresó que le corresponde al actor demostrar, los hechos y cargos relacionados con la demanda. Sin embargo, existen situaciones que le es difícil la demostrar estos como por ejemplo: en las intervenciones quirúrgicas, donde le toca probar aspectos científicos o técnicos, por lo que resulta mas beneficioso para la administración de justicia que los especialistas por encontrarse en mejores condiciones de conocimiento y ejecutan la conducta profesional, demuestren haber actuado con prudencia, idoneidad, y con la eficacia requerida. En este sentido el Consejo de Estado ha venido aplicando la tesis de la carga dinámica de la prueba, que fija en la parte que tiene mas facilidad de probar que lo haga, es decir, el paciente o demandante no siempre va a aportar los elementos del juicio que se requieren para una condena.
Pero, la responsabilidad civil sea contractual o extracontractual, el hecho generador de responsabilidad bien sea del médico o de la institución, lo constituye el llamado acto médico, que exige el cumplimiento de unos requisitos mínimos y esenciales.
El Acto Médico:
Son aquellas actividades o diligencias, que deben cumplirse por el profesional de la medicina para resolver adecuadamente el caso, del cual conoce.
Está formado por varias etapas o momentos, que van concatenándose hasta lograr éxito final en el mismo.
1. El Diagnóstico: Es el momento inicial del acto médico, en el que el profesional de la medicina, busca las causas o motivos que originan la consulta. Para ello, utiliza los medios clínicos y técnicos, donde el paciente deberá explicar con veracidad y certeza, los síntomas o manifestaciones del transtorno de salud.
Cuando fuere necesario el profesional puede buscar ayuda y colaboración con otros colegas.
2. Información: Consiste en proporcionarle al paciente una información adecuada y suficiente sobre los transtornos de salud que lo aquejan con claridad.
3. Consentimiento: Lo anterior tiene como objetivo obtener el consentimiento del paciente para ejecutar los tratamientos o procedimientos, dispuestos por el profesional. A eso se le conoce como el consentimiento informado del paciente, es decir, una autorización expresa, consciente.
Habrá excepciones para casos especiales, donde no se podrá exigir el consentimiento del paciente y otros en los cuales, deberá solicitarse a los parientes y familiares próximos, al no poderlo obtener del paciente directamente por su estado de salud o las posibles consecuencias de conocer la verdad.
4. Tratamiento: Si se obtiene el consentimiento deberá disponer cual es el tratamiento al paciente, que puede darse en dos formas.
- Quirúrgico, cuando no existe otro camino
- Terapéutico, cuando con drogas se puede enfrentar el transtorno de salud.
5. Postratamiento: Actividades que deben cumplirse después del tratamiento quirúrgico o terapéutico para un final exitoso del proceso, como por ejemplo: los controles.
Aquí termina el acto médico.
Trabajo Realizado Por:
LICETH MARIE MERCADO GARCIA
Universidad Libre Sede Cartagena
