LA INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE REFERENCIA PARA FUNDAMENTAR LAS DECISIONES EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES
Los principios de inmediación y contradicción deben aplicarse durante las audiencias preliminares
El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará “en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y agrega que quien sea sindicado tiene derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
La persona capturada, al tenor del artículo 126 del CPP, ya tiene la calidad de imputada, aunque con posterioridad se formule imputación en su contra, de manera que la captura enviste al sujeto de la calidad de interviniente en la actuación procesal y es un “sindicado” en el sentido en que lo refiere la norma constitucional. Esta calidad la faculta para que directamente o por medio de su defensor interrogue a quienes en forma directa y personal hubiesen tenido la ocasión de observar y percibir los hechos sobre los cuales declaran, aún durante las audiencias preliminares. La prueba de referencia impide al imputado y a su defensor ejercer este derecho de contradicción, pues no tiene acceso a la fuente de prueba. Es preciso destacar que la norma constitucional no prevé ninguna excepción al derecho de contradicción, que forma parte del debido proceso, por el contrario señala la Carta que éste será aplicable “en toda clase de actuaciones”, de manera que no puede excluirse su reconocimiento durante las audiencias preliminares.
Por ser pertinente respecto de este punto, valga citar la siguiente referencia jurisprudencial: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso CASTILLO PETRUZZI considera violatoria de esta garantía la legislación que prohíbe el interrogatorio de agentes estatales que participan en la recolección de prueba durante la fase de investigación cuando estas fundamenten una acusación… Además de esta consideración, la Corte Interamericana ha reiterado que obstaculizar el principio de contradicción equivale a una violación del debido proceso, aspecto que resulta plenamente compatible con la Constitución colombiana…”TP 1 PT Ahora bien, en lo que atañe al principio de inmediación puede verificarse en el texto del artículo 379 CPP que éste es imperativo para los jueces de conocimiento y para los de control de garantías: “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (cursivas fuera de texto).
TP1 PT Cfr. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá,
2005. Pág. 100.
La prueba de referencia impide al juez escuchar a la fuente original de conocimiento, la forma como obtuvo sus percepciones y tener criterios para fundamentar si le merece o no credibilidad. No puede permitirse que un Juez de Control de Garantías tome decisiones con base en informes que presenta la Fiscalía, o basándose en las declaraciones de funcionarios de policía judicial que se limitan a deponer frente al juez lo que le dijeron víctimas o testigos. El Juez de Control de Garantías, dada su investidura y la trascendencia de las decisiones que toma respecto a la validez en la restricción de derechos fundamentales, no puede ser ligero en los elementos de juicio que requiere, debe ser consecuente con su investidura y funciones aplicando todas las reglas del debido proceso como la inmediación y la contradicción.
La prueba de referencia en las audiencias preliminares vulnera el principio de igualdad.
Al tenor del artículo 4° del CPP, “es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actividad procesal”. El sistema acusatorio se caracteriza porque en él constantemente se busca el equilibrio, que como lo dice el profesor Oscar Julián Guerrero “permita un juego claro y transparente de los contrincantes del proceso”TP 2 PT. No puede argumentarse legítimamente por los jueces que la “igualdad de armas” rige solo para el juicio oral y no para las audiencias preliminares, pues una excepción tal, resquebraja el sistema acusatorio y sus principios.
Utilizar la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, fuera de las excepciones previstas en el artículo 438 del CPP, desconoce el principio de igualdad de los intervinientes. Este desequilibrio se evidencia en el hecho de que el órgano acusador puede obtener una decisión favorable a sus pretensiones, valiéndose de un testigo que no ha sido sometido a un contrainterrogatorio de la defensa que le permita demostrar al juez que no merece credibilidad.
No es de poca monta lo que es objeto de debate en las audiencias preliminares, en varias de ellas lo que evalúa el Juez de Control de Garantías es justamente si hay o no violación a derechos fundamentales con las actuaciones que realiza el Estado en la persecución del delito, o bien autoriza la práctica de diligencias que podrían afectar tales derechos. No tiene ninguna presentación que los jueces de control de garantías en lugar de aumentar la protección de las garantías a los intervinientes, salvaguardando su igualdad de armas, las disminuya con el argumento de que la prueba de referencia solo es inadmisible en el juicio oral y no en las audiencias preliminares. Ninguna razón justifica que se disminuyan las garantías procesales durante las actuaciones previas al juicio oral.
No existe autorización legal para admitir la prueba de referencia durante las audiencias preliminares TP2 PT Cfr. GUERRERO PERALTA. Cit. Pág. 98.
El procedimiento que debe seguirse en las audiencias preliminares no fue regulado en el código de procedimiento penal, tal vez por falta de previsión del legislador, o bien porque consideró que no todo debía reglamentarlo dado que las pautas generales del proceso acusatorio se encontraban en el Título preliminar sobre los Principios Rectores y las Garantías Constitucionales; el Título relativo al desarrollo del juicio oral, especialmente en el capítulo que se refiere a la práctica de pruebas; y por último, en todas las demás normas que rigen la actuación.
La ausencia de reglas relativas a la recepción de declaraciones y elementos materiales probatorios o evidencia física durante las audiencias preliminares, de ninguna manera faculta a los jueces de control de garantías para dictar sus propias normas y desconocer la aplicación de los artículos del código de procedimiento penal que se refieren a la práctica de pruebas durante el juicio oral. Por el contrario, ante la ausencia de disposiciones que rijan un acto procesal determinado lo pertinente es acudir a los principios Constitucionales relativos al debido proceso (art. 29) y a las normas que desarrollen esos principios y regulen actividades procesales análogas o semejantes; de esta manera se brinda seguridad jurídica a los comparecientes y son salvaguardadas las garantías procesales.
El debido proceso está robustecido por otras garantías de raigambre constitucional y aunque carezcan de ley que las reglamente, son de aplicación directa e inmediata. Como bien lo dijo la Corte Constitucional el Sentencia C- 217 de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo: “El derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que significa que para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible” (cursivas fuera de texto).
Desde la perspectiva expuesta, los principios de libertad, pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradicción, inmediación y los criterios de valoración probatoria, previstos en los artículos 373, 375 a 380 del CPP, respectivamente, son aplicables por analogía durante las audiencias preliminares, pues son desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política que obliga a respetar el debido proceso en “todas las actuaciones”.
La recepción de declaraciones testimoniales durante las audiencias preliminares debe ceñirse a las reglas previstas en los artículos 383 y ss. Del CPP., porque ese es el debido proceso de esa clase de medio probatorio. Si no fuera así, podría llegarse al absurdo de afirmar que durante las audiencias preliminares es permitido al juez recibir declaraciones sin juramentar, o que no es imperativo para el Juez advertir a la persona que no está obligada a declarar contra ella misma u otras personas constitucionalmente amparadas, pues este principio de autoprotección no regiría para las audiencias preliminares.
Así mismo, el Juez de Control de Garantías durante las audiencias preliminares debe ceñirse a las normas previstas para el juicio oral cuando se trate de la recepción de la declaración de un experto (perito), la aducción de documentos y la inadmisibilidad general de la prueba de referencia, pues no existe norma que le prohíba aplicarlas y tampoco hay un motivo razonablemente fundado para apartarse de ellas; por el contrario resulta un acto arbitrario e inconstitucional desconocer disposiciones que señalan el debido proceso para actos semejantes o análogos. Siguiendo los criterios moduladores de la actividad procesal a los cuales deben ceñirse los servidores públicos (art. 27 del CPP), resulta desproporcionado e innecesario desconocer las reglas que rigen los medios probatorios durante las audiencias preliminares, no se obtiene un fin constitucionalmente legítimo y, por el contrario, hay un abierto desconocimiento a derechos constitucionales. Valen en este sentido las siguientes reflexiones que hacen los profesores BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LYNETT: “… la práctica de la ponderación en estas actuaciones es imprescindible para evitar la nulidad de la actuación, de la cual pueda derivarse una exclusión de las evidencias que en ella se recauden… uno de los “requisitos formales previstos en este Código” para la práctica de actuaciones y el recaudo de pruebas que impliquen la afectación de derechos fundamentales es la ponderación, bien sea por parte del fiscal o por parte del juez de garantías. Omitir esta ponderación cuando se afecten derechos fundamentales implica vulnerar los principios y las reglas básicas del procedimiento penal y los derechos fundamentales que estos principios y reglas protegen” TP 3 PT
Existe en Puerto Rico una norma de admisibilidad de prueba que señala que las reglas de evidencia se aplican en toda la Sala del Tribunal de Justicia del Estado Libre Asociado en Procedimiento Criminal, es precisamente la Regla 1ª de Evidencia, con lo que se pretende señalar que las Reglas sobre admisibilidad que se exigen para el juicio plenario o para el juicio oral tienen vigencia también en cualquier procedimiento anterior de audiencia preliminar, resaltándose su importancia a la hora de determinar causa probable (motivo fundado-inferencia razonable) que permita establecer la conexión o vínculo entre el imputado con el delito (lo cual es exigido por el artículo 308 de nuestro C. de P.P.).. A ese respecto se ha establecido, por parte del Tribunal Supremo de Puerto Rico4 PT que: “El Ministerio Público debe presentar evidencia, legalmente admisible en un juicio plenario, sobre todos los elementos del delito imputado en la denuncia y su conexión con el imputado. La vista preliminar no es un TP
3 PT Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. 2004. Págs. 278 y 279.
TP4 PT Sentencia dentro del caso Pueblo Vs Andaluz, 97JTS, comentado en Tratado de Derecho Probatorio Tomo II, de Ernesto Chiessa Aponte, página 1253, publicaciones JTS, Luiggi Abraham Editor, 1.998.
mini-juicio y una vez quedan establecidos todos los elementos del delito y la conexión con el imputado con el mismo a base de evidencia legalmente admisible al tenor con las reglas de evidencia en vigor en ese momento, se justifica una determinación de causa probable. “El comentarista CHIESSATP 5 PT, manifiesta al respecto: “El alcance, importante como es se limita a que al hacer la determinación de causa probable, el Tribunal deberá estimar si se ha presentado evidencia que sería admisible en juicio plenario, sobre todo los elementos del delito imputado y la conexión del acusado con ese delito.” Ya en nuestro medio 6 PT también se ha creado un antecedente en relación con la inaplicación de la prueba de referencia en las audiencias preliminares, particularmente dentro de una audiencia de sustentación del recurso de apelación celebrada en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, en la que el defensor público planteó la ausencia de prueba legalmente admisible de que trata el artículo 308 de nuestro C. de P.P., donde se aplicó la regla de inadmisibilidad, ya que la única evidencia de la fiscalía fue la declaración realizada en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento del agente de la policía a quien le fue entregado el capturado por parte del particular que realizó la captura. En este orden el juzgado consideró que la declaración del policial era ilegal en aplicación de los artículos 402 y 360 del C. de P.P., y por ello le dio aplicación a la regla de exclusión de prueba del artículo 23 del texto procesal penal. Ese Despacho judicial acertadamente considera que las entrevistas adelantadas por policía judicial son meramente herramientas para impugnar credibilidad, y que en manera alguna pueden tenerse en cuenta como medio de convicción para imponer con fundamento en ellas medida de aseguramiento.
En conclusión, no es admisible que el Juez de Control de Garantías durante las audiencias preliminares discrecionalmente y sin un motivo fundado aplique algunas normas que rigen la práctica de la prueba testimonial para las declaraciones que recibe, como juramentar al testigo y advertirle de la exoneración al deber de declarar, y en cambio no aplique otras, como aquella que impone al testigo declarar “únicamente” sobre aspectos que en forma directa y personal hubiere tenido la ocasión de observar y percibir (art. 402 CPP).
Obsérvese que el artículo 402 del CPP es la única norma del código que se refiere a la necesidad de que el testigo declare sobre su conocimiento personal.
Esta norma no tiene ninguna excepción y es aplicable a todas aquellas personas que rindan una declaración durante la actuación procesal, incluyendo las audiencias preliminares. Cuando un Juez de Control de Garantías permite testimonios de oídas o la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, desconoce aquellos derechos fundamentales que debe proteger como son la publicidad, contradicción, defensa y debido proceso; crea desequilibrio entre las partes pues resquebraja la “igualdad de armas”, e incurre en un acto arbitrario e injustificado de la administración de justicia.
La prueba de referencia por regla general es inadmisible durante la actuación procesal y las excepciones en las cuales puede recibirse están taxativamente reguladas en el artículo 438 del CPP. Se repite, esta norma no es de aplicación exclusiva durante el juicio oral, debe ser aplicada durante las audiencias preliminares cuando durante su desarrollo pretenda alguno de los sujetos procesales introducirla.
No puede permitirse que haga carrera la tesis que para las actuaciones previas al juicio oral rigen unos principios y con posterioridad a la formulación de acusación otros, sin que exista ninguna norma legal que así lo disponga. La actuación procesal debe regirse por los criterios de legalidad y corrección, atendiendo a los principios de igualdad y debido proceso, con homogeneidad en las decisiones para que haya seguridad jurídica y no puede permitirse el paso a la discrecionalidad judicial.
La persona capturada, al tenor del artículo 126 del CPP, ya tiene la calidad de imputada, aunque con posterioridad se formule imputación en su contra, de manera que la captura enviste al sujeto de la calidad de interviniente en la actuación procesal y es un “sindicado” en el sentido en que lo refiere la norma constitucional. Esta calidad la faculta para que directamente o por medio de su defensor interrogue a quienes en forma directa y personal hubiesen tenido la ocasión de observar y percibir los hechos sobre los cuales declaran, aún durante las audiencias preliminares. La prueba de referencia impide al imputado y a su defensor ejercer este derecho de contradicción, pues no tiene acceso a la fuente de prueba. Es preciso destacar que la norma constitucional no prevé ninguna excepción al derecho de contradicción, que forma parte del debido proceso, por el contrario señala la Carta que éste será aplicable “en toda clase de actuaciones”, de manera que no puede excluirse su reconocimiento durante las audiencias preliminares.
Por ser pertinente respecto de este punto, valga citar la siguiente referencia jurisprudencial: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso CASTILLO PETRUZZI considera violatoria de esta garantía la legislación que prohíbe el interrogatorio de agentes estatales que participan en la recolección de prueba durante la fase de investigación cuando estas fundamenten una acusación… Además de esta consideración, la Corte Interamericana ha reiterado que obstaculizar el principio de contradicción equivale a una violación del debido proceso, aspecto que resulta plenamente compatible con la Constitución colombiana…”TP 1 PT Ahora bien, en lo que atañe al principio de inmediación puede verificarse en el texto del artículo 379 CPP que éste es imperativo para los jueces de conocimiento y para los de control de garantías: “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (cursivas fuera de texto).
TP1 PT Cfr. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá,
2005. Pág. 100.
La prueba de referencia impide al juez escuchar a la fuente original de conocimiento, la forma como obtuvo sus percepciones y tener criterios para fundamentar si le merece o no credibilidad. No puede permitirse que un Juez de Control de Garantías tome decisiones con base en informes que presenta la Fiscalía, o basándose en las declaraciones de funcionarios de policía judicial que se limitan a deponer frente al juez lo que le dijeron víctimas o testigos. El Juez de Control de Garantías, dada su investidura y la trascendencia de las decisiones que toma respecto a la validez en la restricción de derechos fundamentales, no puede ser ligero en los elementos de juicio que requiere, debe ser consecuente con su investidura y funciones aplicando todas las reglas del debido proceso como la inmediación y la contradicción.
La prueba de referencia en las audiencias preliminares vulnera el principio de igualdad.
Al tenor del artículo 4° del CPP, “es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actividad procesal”. El sistema acusatorio se caracteriza porque en él constantemente se busca el equilibrio, que como lo dice el profesor Oscar Julián Guerrero “permita un juego claro y transparente de los contrincantes del proceso”TP 2 PT. No puede argumentarse legítimamente por los jueces que la “igualdad de armas” rige solo para el juicio oral y no para las audiencias preliminares, pues una excepción tal, resquebraja el sistema acusatorio y sus principios.
Utilizar la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, fuera de las excepciones previstas en el artículo 438 del CPP, desconoce el principio de igualdad de los intervinientes. Este desequilibrio se evidencia en el hecho de que el órgano acusador puede obtener una decisión favorable a sus pretensiones, valiéndose de un testigo que no ha sido sometido a un contrainterrogatorio de la defensa que le permita demostrar al juez que no merece credibilidad.
No es de poca monta lo que es objeto de debate en las audiencias preliminares, en varias de ellas lo que evalúa el Juez de Control de Garantías es justamente si hay o no violación a derechos fundamentales con las actuaciones que realiza el Estado en la persecución del delito, o bien autoriza la práctica de diligencias que podrían afectar tales derechos. No tiene ninguna presentación que los jueces de control de garantías en lugar de aumentar la protección de las garantías a los intervinientes, salvaguardando su igualdad de armas, las disminuya con el argumento de que la prueba de referencia solo es inadmisible en el juicio oral y no en las audiencias preliminares. Ninguna razón justifica que se disminuyan las garantías procesales durante las actuaciones previas al juicio oral.
No existe autorización legal para admitir la prueba de referencia durante las audiencias preliminares TP2 PT Cfr. GUERRERO PERALTA. Cit. Pág. 98.
El procedimiento que debe seguirse en las audiencias preliminares no fue regulado en el código de procedimiento penal, tal vez por falta de previsión del legislador, o bien porque consideró que no todo debía reglamentarlo dado que las pautas generales del proceso acusatorio se encontraban en el Título preliminar sobre los Principios Rectores y las Garantías Constitucionales; el Título relativo al desarrollo del juicio oral, especialmente en el capítulo que se refiere a la práctica de pruebas; y por último, en todas las demás normas que rigen la actuación.
La ausencia de reglas relativas a la recepción de declaraciones y elementos materiales probatorios o evidencia física durante las audiencias preliminares, de ninguna manera faculta a los jueces de control de garantías para dictar sus propias normas y desconocer la aplicación de los artículos del código de procedimiento penal que se refieren a la práctica de pruebas durante el juicio oral. Por el contrario, ante la ausencia de disposiciones que rijan un acto procesal determinado lo pertinente es acudir a los principios Constitucionales relativos al debido proceso (art. 29) y a las normas que desarrollen esos principios y regulen actividades procesales análogas o semejantes; de esta manera se brinda seguridad jurídica a los comparecientes y son salvaguardadas las garantías procesales.
El debido proceso está robustecido por otras garantías de raigambre constitucional y aunque carezcan de ley que las reglamente, son de aplicación directa e inmediata. Como bien lo dijo la Corte Constitucional el Sentencia C- 217 de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo: “El derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que significa que para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible” (cursivas fuera de texto).
Desde la perspectiva expuesta, los principios de libertad, pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradicción, inmediación y los criterios de valoración probatoria, previstos en los artículos 373, 375 a 380 del CPP, respectivamente, son aplicables por analogía durante las audiencias preliminares, pues son desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política que obliga a respetar el debido proceso en “todas las actuaciones”.
La recepción de declaraciones testimoniales durante las audiencias preliminares debe ceñirse a las reglas previstas en los artículos 383 y ss. Del CPP., porque ese es el debido proceso de esa clase de medio probatorio. Si no fuera así, podría llegarse al absurdo de afirmar que durante las audiencias preliminares es permitido al juez recibir declaraciones sin juramentar, o que no es imperativo para el Juez advertir a la persona que no está obligada a declarar contra ella misma u otras personas constitucionalmente amparadas, pues este principio de autoprotección no regiría para las audiencias preliminares.
Así mismo, el Juez de Control de Garantías durante las audiencias preliminares debe ceñirse a las normas previstas para el juicio oral cuando se trate de la recepción de la declaración de un experto (perito), la aducción de documentos y la inadmisibilidad general de la prueba de referencia, pues no existe norma que le prohíba aplicarlas y tampoco hay un motivo razonablemente fundado para apartarse de ellas; por el contrario resulta un acto arbitrario e inconstitucional desconocer disposiciones que señalan el debido proceso para actos semejantes o análogos. Siguiendo los criterios moduladores de la actividad procesal a los cuales deben ceñirse los servidores públicos (art. 27 del CPP), resulta desproporcionado e innecesario desconocer las reglas que rigen los medios probatorios durante las audiencias preliminares, no se obtiene un fin constitucionalmente legítimo y, por el contrario, hay un abierto desconocimiento a derechos constitucionales. Valen en este sentido las siguientes reflexiones que hacen los profesores BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LYNETT: “… la práctica de la ponderación en estas actuaciones es imprescindible para evitar la nulidad de la actuación, de la cual pueda derivarse una exclusión de las evidencias que en ella se recauden… uno de los “requisitos formales previstos en este Código” para la práctica de actuaciones y el recaudo de pruebas que impliquen la afectación de derechos fundamentales es la ponderación, bien sea por parte del fiscal o por parte del juez de garantías. Omitir esta ponderación cuando se afecten derechos fundamentales implica vulnerar los principios y las reglas básicas del procedimiento penal y los derechos fundamentales que estos principios y reglas protegen” TP 3 PT
Existe en Puerto Rico una norma de admisibilidad de prueba que señala que las reglas de evidencia se aplican en toda la Sala del Tribunal de Justicia del Estado Libre Asociado en Procedimiento Criminal, es precisamente la Regla 1ª de Evidencia, con lo que se pretende señalar que las Reglas sobre admisibilidad que se exigen para el juicio plenario o para el juicio oral tienen vigencia también en cualquier procedimiento anterior de audiencia preliminar, resaltándose su importancia a la hora de determinar causa probable (motivo fundado-inferencia razonable) que permita establecer la conexión o vínculo entre el imputado con el delito (lo cual es exigido por el artículo 308 de nuestro C. de P.P.).. A ese respecto se ha establecido, por parte del Tribunal Supremo de Puerto Rico4 PT que: “El Ministerio Público debe presentar evidencia, legalmente admisible en un juicio plenario, sobre todos los elementos del delito imputado en la denuncia y su conexión con el imputado. La vista preliminar no es un TP
3 PT Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. 2004. Págs. 278 y 279.
TP4 PT Sentencia dentro del caso Pueblo Vs Andaluz, 97JTS, comentado en Tratado de Derecho Probatorio Tomo II, de Ernesto Chiessa Aponte, página 1253, publicaciones JTS, Luiggi Abraham Editor, 1.998.
mini-juicio y una vez quedan establecidos todos los elementos del delito y la conexión con el imputado con el mismo a base de evidencia legalmente admisible al tenor con las reglas de evidencia en vigor en ese momento, se justifica una determinación de causa probable. “El comentarista CHIESSATP 5 PT, manifiesta al respecto: “El alcance, importante como es se limita a que al hacer la determinación de causa probable, el Tribunal deberá estimar si se ha presentado evidencia que sería admisible en juicio plenario, sobre todo los elementos del delito imputado y la conexión del acusado con ese delito.” Ya en nuestro medio 6 PT también se ha creado un antecedente en relación con la inaplicación de la prueba de referencia en las audiencias preliminares, particularmente dentro de una audiencia de sustentación del recurso de apelación celebrada en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, en la que el defensor público planteó la ausencia de prueba legalmente admisible de que trata el artículo 308 de nuestro C. de P.P., donde se aplicó la regla de inadmisibilidad, ya que la única evidencia de la fiscalía fue la declaración realizada en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento del agente de la policía a quien le fue entregado el capturado por parte del particular que realizó la captura. En este orden el juzgado consideró que la declaración del policial era ilegal en aplicación de los artículos 402 y 360 del C. de P.P., y por ello le dio aplicación a la regla de exclusión de prueba del artículo 23 del texto procesal penal. Ese Despacho judicial acertadamente considera que las entrevistas adelantadas por policía judicial son meramente herramientas para impugnar credibilidad, y que en manera alguna pueden tenerse en cuenta como medio de convicción para imponer con fundamento en ellas medida de aseguramiento.
En conclusión, no es admisible que el Juez de Control de Garantías durante las audiencias preliminares discrecionalmente y sin un motivo fundado aplique algunas normas que rigen la práctica de la prueba testimonial para las declaraciones que recibe, como juramentar al testigo y advertirle de la exoneración al deber de declarar, y en cambio no aplique otras, como aquella que impone al testigo declarar “únicamente” sobre aspectos que en forma directa y personal hubiere tenido la ocasión de observar y percibir (art. 402 CPP).
Obsérvese que el artículo 402 del CPP es la única norma del código que se refiere a la necesidad de que el testigo declare sobre su conocimiento personal.
Esta norma no tiene ninguna excepción y es aplicable a todas aquellas personas que rindan una declaración durante la actuación procesal, incluyendo las audiencias preliminares. Cuando un Juez de Control de Garantías permite testimonios de oídas o la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, desconoce aquellos derechos fundamentales que debe proteger como son la publicidad, contradicción, defensa y debido proceso; crea desequilibrio entre las partes pues resquebraja la “igualdad de armas”, e incurre en un acto arbitrario e injustificado de la administración de justicia.
La prueba de referencia por regla general es inadmisible durante la actuación procesal y las excepciones en las cuales puede recibirse están taxativamente reguladas en el artículo 438 del CPP. Se repite, esta norma no es de aplicación exclusiva durante el juicio oral, debe ser aplicada durante las audiencias preliminares cuando durante su desarrollo pretenda alguno de los sujetos procesales introducirla.
No puede permitirse que haga carrera la tesis que para las actuaciones previas al juicio oral rigen unos principios y con posterioridad a la formulación de acusación otros, sin que exista ninguna norma legal que así lo disponga. La actuación procesal debe regirse por los criterios de legalidad y corrección, atendiendo a los principios de igualdad y debido proceso, con homogeneidad en las decisiones para que haya seguridad jurídica y no puede permitirse el paso a la discrecionalidad judicial.
