DERECHO COMERCIAL - COMPETENCIA DESLEAL


DERECHO COMERCIAL

“DE LA COMPETENCIA DESLEAL”




Dr. NICOLÁS PAREJA


CARLOS BUSTILLO PEÑA

VANESSA TAPIA SEVERICHE

Grupo 3-A

2008

INTRODUCCIÓN

Antes de entrar a analizar la competencia desleal, veamos algunas ideas sobre la competencia como un fenómeno jurídico con causas y móviles económicos.

En los regímenes de libertad económica lo normal es que todas las actividades industriales y comerciales, se desenvuelvan en un sistema de libre competencia de acuerdo con el cual cada industrial lucha por la conquista del mercado y el derecho de apropiarse de la clientela ajena, porque en eso consiste la libertad de concurrencia.

Nadie puede predicarse dueño de una clientela, sobre la cual no puede existir propiedad.

El comerciante está expuesto a que el adversario le sustraiga la clientela sin que nada pueda reprochársele por tal acto, puesto que estas son las reglas de juego en los sistemas de la libertad económica. Estas reglas benefician al consumidor, porque de la competencia entre adversarios tienen que surgir mejores productos con menores precios.

Hay competencia cuando dos o más personas están en libertad y en igualdad de condiciones para perseguir un mismo fin, con el cual pretenden satisfacer una necesidad propia. Hay competencias entre profesionales de una determinada rama del saber, hay competencias deportivas, hay competencia entre comerciantes, etc.

La competencia es un fenómeno consubstancial a la naturaleza humana en todos sus campos, y por lo mismo atañe al derecho la regulación de este importante aspecto de la interrelación humana.

Analizaremos aquí la competencia sólo desde el punto de vista de los profesionales del comercio; en consecuencia, el concepto de competencia desde el punto de vista del derecho, no puede estar muy alejado de la realidad por cuanto corresponde a este mantenerse en contacto permanente con la realidad de las cosas, con el fin de no desbordarla, ni tampoco impedir su normal desarrollo.

En esta lucha por la competencia no pueden utilizarse todas las armas, no puede obrarse con una libertad ilimitada, puesto que el comerciante tiene ciertos parámetros o restricciones impuestos por la ley a los cuales debe someterse, porque en esta lucha, el comerciante no puede ser desleal o deshonesto con sus colegas porque no se puede suprimir al competidor para establecer un monopolio y porque no puede ponerse de acuerdo con los competidores para eliminar la competencia por un contrato que los obligue a proceder de manera concertada.

La libre competencia significa libertad de los competidores e igualdad frente a la oportunidad. No hay competencia en la desigualdad. La competencia sólo se da entre iguales; el concepto de igualdad se entiende desde el punto de vista jurídico no ontológico y es por ello que los comerciantes cuentan con las siguientes restricciones:

ü No pueden competir deslealmente,

ü No pueden eliminar al competidor excluyéndolo del mercado

ü No pueden ponerse de acuerdo con el competidor para eliminar la competencia y actuar concertadamente.

El derecho puede y debe propugnar por la igualdad entre los distintos sujetos que actúan como agentes comerciales en el mercado, generalmente esta es su labor, pero excepcionalmente, el derecho debe abandonar esa posición neutral y mantener el principio de la desigualdad frente al privilegio, instituyendo así, por motivos de orden público, el monopolio legal y rompiendo de contera el principio general de la libre competencia.

Históricamente la posición del derecho frente a la competencia ha sido dinámica, es decir, ha evolucionado en distintos estadios: en una primera fase, la reglamentación de la competencia comercial era excesiva hasta el punto de que por lo asfixiante, se llegó a anular, porque se destruyó el principio de la igualdad, su elemento esencial.

Afínales del siglo XVlll se entroniza el principio de la igualdad al proclamarse la libertad de industria y comercio.

Son los revolucionarios franceses, en un segundo estadio, quienes en el año de 1791, ley de marzo 2, abolieron los privilegios establecidos por los gremios (tales como la matricula mercantil sólo para sus miembros; justicia privada dictada por los cónsules del gremio, con base en normas distintas a las de la justicia común), y deciden suprimir estas prácticas odiosas y discriminatorias en el ejercicio del comercio, para dar paso al principio mas pregonado en la Revolución Francesa: la igualdad de las personas.

En consecuencia se establece que todas las personas, Sin distinción alguna, pueden ejercer el comercio sin necesidad de pertenecer al gremio, pudiendo libremente ejercer cualquier actividad comercial, en igualdad de condiciones, sometiendo a todos los ciudadanos a una justicia y a unas normas comunes.

Posteriormente Napoleón, en 1807, toma íntegramente la filosofía igualitaria de los revolucionarios y la plasma en su Código de Comercio, que con el tiempo sirvió de fuente de inspiración a la mayoría de los códigos de comercio de occidente, incluido el nuestro.

Este tercer estadio, con algunas pocas modificaciones introducidas por las necesidades sociales de nuestra época, es la que actualmente se proyecta en todos los ordenamientos jurídicos no pertenecientes al common law (ley común).

A esta concepción moderna pertenecen las leyes especiales sobre prácticas restrictivas de la competencia, que en ordenamientos jurídicos como el nuestro, implican una limitación a la libertad para defender, precisamente, esa misma libertad; es decir, es una libertad restringida que propende por una libertad igualitaria y por medio de la cual se quiere, a través de la restricción, mantener la igualdad entre los concurrentes a una actividad en el mercado.

El problema que se presenta para el derecho actualmente, consiste en armonizar dos asuntos al parecer incompatibles, según decir de Joaquín Garrigues[1]: El principio de la libertad y la necesidad de limitar esa libertad.” o lo que es lo mismo, a veces se hace necesario negar en parte el absolutismo de la libertad, precisamente, para poder mantenerla.

Algunas veces el jurista presta demasiada atención a la competencia desleal entre los comerciantes, y descuida, por contrapartida, la defensa de los consumidores. El derecho comercial aunque es un derecho de los comerciantes, no debe descuidar al consumidor o usuario del servicio, porque ello sería dar pábulo a los monopolios privados, a las prácticas monopolísticas y a los acuerdos para eliminar la competencia.

En Norteamérica ha existido un especial interés en la defensa del consumidor, y es así como allí ha aparecido la llamada legislación anti-trust, que es una lucha contra la libertad ejercida en forma abusiva, con el fin de reafirmar y mantener la libertad de competencia. Se evitan con ella las alianzas entre empresarios, siempre y cuando sean en sí mismas reprobables; aunque protege en ocasiones las alianzas entre esos mismos empresarios, cuando son benéficas para el consumidor. Son ejemplos de esta legislación anti-trust la ley Sherman de julio 2 de 1890; la Clayton Act, de octubre 15 de 1914; la Webb Pomerane Act de 1918; la Robinson Patman Act de 1936; etc.

Universalmente no ha sido sencillo determinar en forma clara las normas a las cuales debe someterse la libertad de comercio, por cuanto es difícil determinar con exactitud dónde empieza la libertad de cada uno y donde termina la libertad del otro; debemos entender la libertad de comercio en una acepción muy particular: libertad sólo como "libertad igual" para todos.

Corresponde al Estado mantener el control de la competencia en ejercicio de la facultad que le otorga en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 334 de la Constitución Nacional que le confiere al Estado la "dirección general de la economía".

Este Sistema de la economía intervenida parece ser el más sano, si tenemos en cuenta las recientes experiencias de los países socialistas con economías centralmente dirigidas.

En síntesis, actualmente no existe una competencia pura, a la manera del liberalismo clásico, sino una "competencia imperfecta", en donde cada empresario posee una especie de monopolio de sus propios productos, por cuanto goza de los privilegios y exclusividades que le otorgan los ordenamientos jurídicos al propietario de una marca o de una patente. La libertad de competencia es solamente un mito que parte de una situación paradisiaca de un mercado, lo cual no concuerda con la estructura económica moderna. Con toda razón sostiene el maestro Garrigues: “En suma, ni la libre competencia es necesariamente un bien, ni el monopolio es necesariamente un mal. Vivimos en un régimen mixto de libre competencia y de monopolio".

En principio los ciudadanos pueden obrar libremente, es decir, pueden nacer todo aquello que no esté expresamente prohibido; por regla general, es difícil determinar qué es lo que puede hacer el comerciante con el fin de satisfacer su afán de lucro, por ello la función del Estado, cumplida por medio de leyes se desarrolla en una forma prohibitiva, es decir, estableciendo dentro de ese obrar con libertad en la actividad comercial, cuales conductas no pueden realizarse, porque con ellas se menoscaba esa libre concurrencia de los empresarios al mercado.

El Estado está interesado en fomentar la competencia entre los empresarios por cuanto indirectamente ella beneficia al consumidor, quien finalmente será el que reciba una mejor calidad por un menor precio.

HISTORIA LEGISLATIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL

1. Ley 31 de 1925

2. Ley 59 de 1936 (marzo 25)

3. Ley 155 de 1959

4. Decreto 40de 1971 o código de comercio

5. Ley 256 de 1996

6. La decisión 486 de 2000 de la comisión de la comunidad andina

1. Ley 31 de 1925

Fue esta la primera ley que reguló la competencia desleal en nuestro ordenamiento jurídico, en sus artículos 58, 65 y 66 en los cuales, entre otros aspectos, se trató de evitar la homonimia entre Comerciantes, y la confusión generada por signos o marcas distintivas. Igualmente se definió la competencia desleal, como un acto de mala fe que tiene por objeto producir confusión o que tiene por efecto desacreditar un establecimiento rival.

Esta ley circunscribió los actos de competencia desleal a las conductas que tenían por finalidad crear confusión entre el público respecto a la denominación de productos o servicios, y en segundo lugar, a los actos que tenían por finalidad desacreditar un establecimiento rival. Vale la pena hacer notar que en esta ley se exigió como elemento tipificanté de la competencia desleal, la mala fe, aspecto de singular importancia, por cuanto equivalía a la exigencia de dolo por parte del agente en la comisión del acto competitivo desleal, a tal punto que de no existir el dolo, no se estructuraría completamente la figura de la competencia desleal, precisamente, por falta del elemento subjetivo.

Por último, el artículo 66 de esta ley, reglamentaba que los actos constitutivos de competencia desleal daban lugar a su reparación mediante el pago de una indemnización que se tramitaba por la vía ordinaria, ante los jueces comunes y con intervención de peritos. Igualmente se autorizó a los jueces para que tomaran las medidas necesarias tendientes a evitar la confusión o la denigración entre comerciantes, fabricantes o agricultores. La intervención de peritos se estableció no sólo para tasar el valor del perjuicio causado, sino que, además, su función se ampliaba a determinar, en acuerdo con el juez, si la conducta era o no constitutiva de competencia desleal.

2. Ley 59 de 1936 (marzo 25)

Mediante esta ley, el Congreso de la República aprobó la Convención General interamericana de Protección Marcaria y Comercial, suscrita por nuestro país en Washington, en febrero de 1929. Esta Convención nace relación a la protección de nuevas creaciones y signos distintivos, también llamada propiedad industrial.

Vale la pena rescatar de esta Ley, la definición que consagra en su artículo 20 de competencia desleal, y el catálogo de conductas calificadas como actos de competencia desleal en sus artículos 20 y 21.

En el artículo 20 está previsto que "todo acto o hecho contrario a la buena fe Comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, Será considerado como de competencia desleal y por lo tanto, injusto y prohibido”

Es importante la idea expuesta en este artículo, según la cual la competencia desleal no sólo lesiona el interés particular del comerciante competidor, sino que se lesiona, también, el orden social y el honrado y normal desarrollo de los negocios.

Este punto de vista se ve avalado por las normas del actual Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, en el cual se sancionan penalmente algunas conductas desleales de los comerciantes, como las previstas en los artículos 304, 306, 307, y 308, que se refieren al "daño en materia prima, producto agropecuario e industrial" de un competidor por parte de otro, y a "la usurpación de marcas y patentes" por parte de un competidor en fraude de los derechos de su propietario, la revelación de secretos industriales, el uso indebido de patentes, etc.

3. Ley 155 de 1959

Sobre prácticas comerciales restrictivas. Se reglamenta en esta ley, además de la Competencia desleal, otros hechos relacionados con la deslealtad, como son los cárteles o acuerdos entre comerciantes que afectan la libre competencia, y los trusts[2] entre empresas competidoras. El Cartel es la unión de empresas, de hecho o de derecho, que tienen fines económicos de muy diversa índole en la práctica, pero que finalmente tienen por efecto impedir, falsear, o limitar la competencia, en todo o en parte.

Es el caso de los cárteles sobre fijación de precios comunes, sobre limitación de precios, sobre limitación de áreas territoriales para asignar a cada empresa un sector determinado, sobre limitación de mercados; o el caso del reparto de productos en el sentido de que se conviene que una empresa produzca determinadas mercancías o procedimientos indirectos que dan lugar, en definitiva, a una elevación de precios o evitar el descenso de los mismos; v. gr., pactos que se propongan favorecer la escasez de ciertos productos, o limitar un futuro aumento en la oferta de ciertos productos.

En esencia, esta ley dio lugar a un gran avance legislativo sobre la materia, pero desafortunadamente, con posterioridad a su expedición, las autoridades administrativas encargadas de su aplicación, han incurrido en evasivas y procedimientos dilatorios que se constituyeron, en Última instancia, en argumento central para que se erigieran grandes monopolios que violaban directamente las prohibiciones claras y concretas establecidas en esta bien intencionada ley.

Posteriormente se expidió el Código de Comercio, el cual contribuyó, aun mas, al fortalecimiento del clima de incertidumbre interpretativo en que se encontraba sumida esta ley, y dio pie a la formación de grandes "monopolios de hecho", que ignoran las prohibiciones contenidas en ella, argumentando que el Código de Comercio (decreto 410 de 1971), la derogó expresamente, lo cual en nuestro concepto no es cierto, como lo demostraremos más adelante y como señalábamos al comienzo del presente trabajo.

Por lo pronto diremos que esta importante ley, reguló el fenómeno de la competencia desleal en forma muy amplia y con conceptos muy claros, en sus artículos 7, 8, 9, 10 y 11.

En el artículo 10, se reproduce, aunque no textualmente, la definición que de competencia desleal trajo la Ley 59 de 1936, que en nuestro concepto, es una excelente definición de competencia desleal, por cuanto liga el fenómeno al "honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales", lo cual es correcto, por cuanto ata el fenómeno de la competencia desleal a la costumbre mercantil.

La Superintendencia de Industria y Comercio[3] en relación con la vigencia de esta ley, manifestó: "A partir de la vigencia del nuevo Código de Comercio, la competencia desleal que estaba regulada por la ley 155/59 en sus artículos 7 al 11, ya no lo está, puesto que éstos fueron derogados expresamente, si tomamos en cuenta que el art. 2033 del Código de Comercio determina que las materias que en él se contienen se regirán por dicho estatuto."

Esta interpretación (en lo que respecta al tema de la competencia desleal), la compartimos plenamente, por cuanto el Código de Comercio reglamentó en sus artículos 75 a 77 la materia y según lo preceptuado en el artículo 2033 del mismo Código, las materias allí reglamentadas se entiende que lo fueron en forma íntegra.

Ahora esta discusión ha perdido toda actualidad, habida cuenta que la Ley 256 del 15 de enero de 1996, consagró una nueva regulación para la competencia desleal y derogó expresamente los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, y el artículo 10 de la Ley 155/59.

De otro lado, en lo referente a los monopolios, consideramos que continua vigente la Ley 155 de 1959, en consideración a que esta materia no fue reglamentada en el actual Código de Comercio ni en la Ley 256 de 1996.

4. Decreto 410 de 1971 o Código de Comercio

El actual Código de Comercio en sus artículos 75 a 77 regulaba el tema de la competencia desleal y de la publicidad o propaganda comercial.

Los ocho (8) primeros numerales del artículo 75 correspondían a una casuista e innecesaria enunciación de conductas calificadas como desleales, en cuya redacción se utilizaron expresiones como medios o sistemas tendientes a...", "las maquinaciones reiteradas tendientes a...", lo cual hizo afirmar, equivocadamente, a cierto sector de la doctrina, la necesidad de la presencia de dolo o culpa en el sujeto activo, para que la conducta pudiera calificarse como desleal, lo cual fue completamente desvirtuado por nuestra Corte Suprema de Justicia quien en sentencia del 12 de septiembre de 1995 reconoció que es el numeral noveno (9º) el que realmente consagraba la norma general sobre la cual descansaba la prohibición; en este se establecía como conducta constitutiva de competencia desleal: en general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles". De manera que bien pudo el legislador en esta oportunidad haber prescindido de los ocho (8) primeros numerales de la norma, y reglamentar la materia con base en lo establecido por la norma general consagrada en el numeral 9º.

5. La Ley 256 de 1996

Esta ley derogó los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, en los cuales se regulaba la competencia desleal, naciendo algunos cambios sustanciales en la reglamentación de la materia. En su artículo 19 expresa que “el objeto de la ley es garantizar la libre y leal competencia económica...”, lo cual evidencia una confusión por estar reuniendo dos conceptos diferentes, como lo son la libertad en el comercio, es decir, la posibilidad de competir en general, y la lealtad en el Comercio. Además se involucra en el campo de la protección al consumidor, como lo veremos más adelante. Estos tres conceptos, por tener caracteres e implicaciones jurídicas distintas, deberían tener una regulación independiente. A pesar de esto, la ley sólo hace referencia a la libertad de competencia en uno de sus artículos.

Esta ley, en su artículo 7, consagra un Concepto genérico de competencia desleal, antes consagrada en el numeral noveno (9º) del artículo 75 del Código de Comercio, aunque hay quienes sostienen que el Código no la contenía[4]. De este mismo artículo de la Ley 256 se concluye que un acto de comercio es desleal cuando se realiza con un fin concurrencial y es contrario a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Entonces, le está imprimiendo al comercio una mayor altura moral, con la cual deben actuar quienes intervienen en él.

La Ley 256 ha incluido todos los casos particulares de competencia desleal que consagraba el Código de Comercio, salvo "los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado", el cual debe entenderse cobijado por el concepto general de competencia desleal (artículo 7 de la Ley 256)[5], y además, consagra nuevos Casos típicos de la misma.

Como novedad, la ley establece una especie de responsabilidad objetiva, según la cual para la configuración del acto de competencia desleal basta la infracción externa de la norma que la prohíbe mas la presencia de un daño o amenaza, eliminando la consideración de todo elemento intencional o culposo. Además, tampoco exige la configuración del daño, pues dice que basta con la amenaza del mismo.

Por otro lado, se restringen las cláusulas de exclusividad en los contratos Comerciales. Y por último, se derogan las disposiciones sobre propaganda comercial desleal[6] (articulo 77 C. de Co.)[7], sin que hayan sido sustituidas por otras.

6. La Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina

El artículo 258 de la decisión 486 Consideró como desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial y contrario a los usos y prácticas honestos.

Ésta norma no debe interpretarse aisladamente ya que el artículo 22 del decreto 2591 de 2000, que reglamentó parcialmente la Decisión 486, expresamente dispuso que las conductas de competencia desleal previstas en el Titulo XVI de la Decisión 486 deben aplicarse en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996. De acuerdo con lo anterior, los actos vinculados a la propiedad industrial para que puedan ser considerados como desleales deben, además de ser contrarios a los usos y prácticas honestos, reunir los requisitos contenidos en la ley 256 de 1996, y que sean realizados en el mercado con un fin concurrencial.

La Superintendencia de industria y Comercio por medio de la Circular externa 10 de 2001, en el titulo VII del Capítulo Tercero expresamente Señaló: “En las investigaciones sobre Competencia Desleal que se adelanten conforme a la decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, Se atenderá lo previsto en el Capítulo VIII del Decreto 2591 de 2000”.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Es constitutivo de competencia desleal todo acto realizado por un comerciante competidor que sea contrario a la buena fe, honestidad y corrección, o a la ley o a los usos y costumbres de los comerciantes y que impide el normal desenvolvimiento de los negocios conforme a la aplicación de la ley de la oferta y la demanda.

EI origen y la naturaleza jurídica de esta figura comercial en su más estricta concepción, ha sido objeto de largos y no memos contradictorios debates, que en última instancia han arrojado como resultado las siguientes teorías:

Teoría de Ia responsabilidad extracontractual

En primer lugar encontramos esta teoría francesa que explica la naturaleza jurídica de la competencia desleal asimilándola en un todo y por todo a la responsabilidad civil extracontractual, que por Io tanto requiere de los mismos elementos integrativos de aquélla, esto es:

a. Un acto o hecho dañino.

b. Un daño.

c. Una relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Esta teoría según se expreso, no la compartimos por cuanto los actos constitutivos de competencia desleal no requieren de Ia producción efectiva de un daño, basta que el acto sea reprobable por ser contrario a Ia ley, a los usos o a las costumbres mercantiles. Así pues, basta que el acto sea contrario al solo uso mercantil, por ello ni siquiera se requiere que viole una costumbre.

Teoría de Ia protección de Ia personalidad

Tesis que es sostenida por el jurista alemán Kohler. Según este autor, las normas sobre competencia desleal protegen el derecho de las personas en general, tanto consumidores como competidores.

La violación de estas normas implica una afrenta contra la dignidad y el respeto que se debe a las personas, el cual surge no solo de las normas penales sino también en el ámbito de las normas que en el derecho privado protegen Ia competencia. Esta teoría peca por su generalidad y abstracción por cuanto todo el derecho tiene por objeto regular la conducta humana y garantizar Ia dignidad y el respeto que naturalmente se le debe al hombre.

Teoría del abuso del derecho

Esta teoría parte de Ia base que dentro de un régimen de Libertad de comercio en el cual, como premisa básica, está plenamente permitida la competencia, quien la ejerce por fuera de los límites para cuya finalidad está establecida, desviándola y empleando medios contrarios a la ley, a las prácticas y usos mercantiles, está abusando de su derecho.

Es sumamente atractiva por cuanto explica la naturaleza jurídica de Ia competencia en el campo mismo de la libre competencia, solo que fundamentándola en el desvió de Ia finalidad que busca la competencia, esto es, el exceso en el ejercicio del derecho, que por su individualismo a veces se olvida que en última instancia todo derecho individual está llamado a cumplir con una función social que, por lo demás, debe cumplir todo el derecho.

En otras palabras, el derecho individual de libre competencia encuentra su límite y su exceso en donde empieza la función social que debe cumplir el derecho individual en una sociedad competida, de libre mercado. Es obra de Ia jurisprudencia y de la doctrina encontrar ese punto de convergencia entre el derecho individual y su función social, para poder mantener ese claro equilibrio entre las fuerzas del mercado. Es esta la dinámica que en todo tiempo he tenido y tendrá la actividad mercantil por la fuerza misma de los acontecimientos del derecho comercial.

Teoría del acto excesivo

Otros teorizantes, entre ellos el maestro Paul Roubier, sostienen que el acto de competencia desleal es un "acto excesivo" por cuanto desvía de su finalidad los principios en que se fundamentan las libertades civiles, en Ia medida en que contraria los usos y las practicas que en todo tiempo han movido la libertad de obrar en el comercio. En realidad esta teoría no es más que una presentación distinta de la teoría de josserand, según Ia cual el acto de competencia desleal, en el fondo, es constitutivo de un abuso del derecho.

Teoría de Ia protección de la hacienda

Ripert y Carnelutti sostienen que las normas sobre competencia desleal son constitutivas de protección a la hacienda, al patrimonio de los demás comerciantes competidores. AI parecer estos autores se olvidan del consumidor y de la protección jurídica que a éste se le brinda con las normas sobre prácticas restrictivas a Ia competencia.

Anteriormente se manifestó conformidad, en parte, con la teoría de Louis Josserand que encuentra en la competencia desleal un típico acto de abuso del derecho. Esta teoría considera que quien abusa, desvía la finalidad de su derecho y, en consecuencia, quien compite deslealmente, está desviando la competencia. Pero Ia adhesión por esta tesis es solo en principio, ya que se considera que el abuso del derecho y Ia competencia desleal son dos instituciones autónomas e independientes, que han encontrado en los ordenamientos jurídicos una reglamentación propia y en algunos casos con importantes diferencias. No necesariamente tiene que presentarse correspondencia perfecta entre los elementos de una u otra figura, so pena de que esta o aquélla se desestructuren.

Teoría de Ia Responsabilidad Objetiva

De la lectura cuidadosa de la ley 256 de 1996 podemos inferir que la misma al excluir el elemento dolo y aun la culpa del sujeto activo de Ia conducta de competencia desleal consagro la responsabilidad objetiva del sujeto, que ocurre en Ia conducta desleal, ya que solo se requiere que se presente una de las conductas descritas en Ia ley sin que, adicionalmente, se requiera Ia presencia de daño o perjuicio, basta que el acto sea potencialmente dañino al orden social. En el inciso 2º del artículo 2O se legitima a quien piense que pueda resultar afectado por actos de competencia desleal para instaurar la acción consagrada en dicha norma y solicitar así la protección correspondiente.

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

La Ley 256 de 1996 en su artículo 7 inciso 2º, acoge la definición que de competencia desleal adopta el Convenio de Paris, que fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 178 de 1994, según la cual:

"se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencia! del mercado".

Anteriormente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 59 de 1936 (marzo 25), por medio de la cual se aprobó la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, se definió como competencia desleal y por tanto injusto y prohibido, "todo acto contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles...".


[1] Joaquín Garrigues Díaz-Cañabate ha sido, según un parecer común, uno de los más preclaros juristas españoles del siglo xx. Fundador de la llamada moderna «Escuela española del Derecho mercantil». (http://www.google.com.co/search?hl=es&q=Joaqu%C3%ADn+Garrigues&btnG=Buscar+con+Google&meta=)

[2] Trusts =Confianzas

[3] http://www.sic.gov.co/

[4] www.adhoc-villela.com/tematico/d_comerc.html - 93k -

[5] Ley 256 de 1996, por la cual se regula la competencia desleal haciendo cambios sustanciales en la materia.

[6] ej. La propaganda de Pepsi vs Coca-Cola, presentada en nuestra sustentación en clase

[7] Artículo 77 del código de comercio.


Por: Carlos Bustillo Peña / Vanessa Tapia Severiche

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RESUMEN - PENAL ESPECIAL I




DERECHO PENAL ESPECIAL I
PRIMER CORTE



Del Genocidio:

artículo 101: “el que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político *(que actúe dentro del marco de la ley)*, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) anos; en multa de dos mil (2000) a diez mil (10.000) s.m.m.l.v y en interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) anos.

La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) anos, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) s.m.m.l.v y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) anos cuando fuere con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:

1. lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.

2. embarazo forzado.

3. sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

4. tomar medidas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

5. traslados por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

Elementos del tipo de genocidio

Sujetos:

Activo: en principio es indeterminado. Se requiere la confluencia de voluntades y de instrumentos que no están al alcance de un solo ser humano. Es colectivo.

Pasivo: el grupo, pues este es el titular del bien jurídico protegido. Es indiferente que la conducta se concrete sobre muchos o varios de sus miembros o sobre uno solo de ellos, independientemente del número de personas sobre las que se realice la acción prohibida es el derecho a la existencia del grupo humano lo que se vulnera o pone en peligro.

Objeto: el objeto material sobre el cual se concretan las conductas constitutivas del genocidio son los miembros del grupo nacional, étnico, racial, religioso o político.

El objeto jurídico es el derecho a la existencia de esos grupos.

Verbo rector: ocasionar muerte.

Conducta y resultado: es un tipo de conducta plurisubsistente, de carácter compuesto alternativo y consiste en ocasionar la muerte a los miembros del grupo; producir un embarazo forzado; someterlos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial; tomar medidas destinas a impedir nacimientos en el seno del grupo o trasladar niños por la fuerza de un grupo a otro.

CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE GENOCIDIO O MODALIDADES DE GENOCIDIO

Ocasionar la muerte de los miembros del grupo: esta es la conducta de mayor gravedad pues conlleva la pérdida de vidas humanas como mecanismo para extinguir un grupo humano.

Causar lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo: esta modalidad de conducta permite que se impute genocidio consumado y no tentativa de genocidio al actor que intento ocasionar la muerte de los miembros del grupo, con el propósito de destruirlo, sin haber conseguido darles muerte.

Causar embarazo forzado: esta conducta es relevante en el caso de grupos étnicos y raciales, pues el embarazo forzado de las mujeres de esos grupos está orientado a variar la composición étnica del grupo y propiciar su destrucción.

Para que se tipifique esta conducta no es necesario el nacimiento o que el embarazo cumpla todo su ciclo. el embarazo forzado puede ser por causa de:

1. Acceso carnal violento.

2. Inseminación artificial no consentida.

3. Transferencia de óvulo fecundado no consentida.

Estas conductas constituyen un atentado real contra lo que es el grupo en su identidad, diversidad y dignidad.

Someter a miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial: en este caso, la conducta se consuma con el sometimiento de miembros del grupo a condiciones que los privan o les restringen lo necesario para que sus seres subsistan como seres humanos y, en consecuencia, para proyectarse en el tiempo y contribuir a la permanencia del grupo al cual pertenecen.

Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo: en este evento la conducta se consuma con la sola adopción de medidas como el aborto y la esterilización forzadas (vasectomía, histerectomía, obligando a las parejas a usar anticonceptivos), pues con ellas se niega el derecho a la existencia a las futuras generaciones del grupo y se pone en peligro su vida como tal.

Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo: esta conducta consiste en trasladar, en desplazar niños de un grupo a otro, y es punible en cuanto afecta su identidad y su sentido de pertenencia al grupo.

El genocidio, por tratarse de un delito de resultado, admite tentativa. excepto en la primera modalidad.

La conducta es de comisión dolosa. El dolo se predica de una cualquiera de las modalidades delictivas del comportamiento. Se trata de conocer y querer la muerte de los miembros del grupo, o lesionarlos gravemente, o someterlos a condiciones que acarrean su destrucción, o impedir nacimientos, o trasladar niños, o causar embarazos forzados. se debe pretender la extinción del grupo.

APOLOGÍA DEL GENOCIDIO.

Artículo 102:

“El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen practicas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de 6 a 10 anos, multa de 500 a 100 s.m.m.l.v, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 anos.”

Se trata de incitar directa o públicamente a que se cometa el delito de genocidio o de legitimar hechos que estimulen su producción posterior, de exaltarlos como dignos de realización.

DEL HOMICIDIO

Artículo 103: homicidio.

“El que matare a otro, incurrirá en prisión de 13 a 25 anos.”

“supresión injustificada de la vida de un hombre por otro hombre.” Sebastián soler.

· El delito de homicidio es punible hasta tanto sea injustificada la conducta.

· El derecho penal trata de proteger la vida contra los ataques intencionales o culposos que la aniquilan o la ponen en peligro.

· El artículo 103, nos describe la conducta típica del homicidio simple:

Es un tipo penal básico en cuanto se aplica autónomamente sin referencia a ningún otro.

El bien jurídico:

El bien jurídico tutelado es la vida de la personas.

Es un tipo penal pluriofensivo.

El tipo objetivo:

Sujetos:

El sujeto activo es indeterminado, es una persona humana, no requiere calificación alguna.

Es un tipo penal mono-subjetivó, puesto que el sujeto activo es simple, unitario. puede realizarse por autoría material (articulo 29 cod. penal); pueden concurrir varias personas en la comisión del delito (articulo 29 cod. penal); es clara la posibilidad de autoría mediata (articulo 29 cod. penal).

El sujeto pasivo es otra persona: no se requiere cualidad alguna. Es mono-subjetivó, ya que basta la muerte de una sola persona para que se configure el tipo penal.

El objeto material: es la naturaleza de la persona.

El objeto jurídico: es la vida humana independiente.

La conducta y el resultado: el verbo rector es matar.

La conducta de matar es de naturaleza abierta.

Concepto dogmático de homicidio: supresión, por conducta del agente, de una vida humana (tipicidad), sin justificación jurídicamente atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, o con culpa o preterintencional (culpabilidad) y observándose relación de causalidad entre el hecho del agente y la muerte producida (causalidad).

Es un tipo penal de acción: por lo general se mata llevando a cabo conductas activas que realizan la descripción típica.

se entiende que mata tanto el que causa la muerte como el que no la impide estando obligado a ello y pudiendo hacerlo, es decir que también tiene cabida la omisión impropia: la comisión por omisión tiene lugar cuando quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado, por encontrarse en posición de garante de un bien jurídico en concreto o del control de una fuente de riesgo para el bien jurídico, por virtud de una relación especial de la cual emana un rol social vinculado con el principio de solidaridad social o por razón del papel que cumple en el estado frente a los bienes jurídicos de otro, se encuentra obligado para interferir para poner fin al peligro o disminuirlo, so pena de que por su inactividad en concreto al dejar seguir el curso de la causalidad, se produzca un resultado que le resulta imputable jurídicamente.

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SON CONSTITUTIVAS DE POSICIONES DE GARANTÍA LAS SIGUIENTES SITUACIONES:

Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio:

En esta posición el deber surge de asumir voluntariamente especificas funciones de protección respecto de otra persona o de una fuente de riesgo.

Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas:

Se da entre padres e hijos o personas que vivan en una misma casa. Debe estar acreditada una relación de dependencia y el contenido material y real de la comunidad de vida entre el agente que omite y el garantizado en el preciso momento de la omisión.

Ejemplo: en una casa de pensionados, estos le comunican a la dueña que hay problemas con unos cables eléctricos que están sueltos y esta dice que los va a mandar a arreglar, pero paso el tiempo y una de las pensionadas fue víctima de un corto causado por los cables. En este caso la dueña de la pensión debe responder por lesiones culposas, en posición de garante.

Cuando se emprende la realización de una actividad riesgosa por varias personas:

la realización de una actividad riesgosa por varias personas cuando se hace de manera voluntaria, acordada, expresa o tácitamente, impone el deber de auxiliar y asistir el uno al otro y viceversa.

Ejemplo: quienes saltan en paracaídas para formar figuras en el aire, asumen posición de garantes en relación con los otros y tienen el deber de auxilio en cuanto estén en la posibilidad de hacerlo.

Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente:

La conducta precedente, genera una posición de garante que obliga a la persona a evitar o impedir que la situación de peligro por ella creada se convierta en un resultado lesivo de un bien jurídico de otra.

Ejemplo: quien organiza una actividad de motocross y uno de los participantes se sale de la pista y le ocasiona la muerte a un espectador. el organizador responde por estar en posición de garante.

El delito de homicidio admite tentativa con todas sus clases.

En este delito también se presenta la participación: rigiendo la accesoriedad limitada, es decir, que para derivar responsabilidad al determinador o cómplice se requiere como mínimo que el autor material haya realizado comportamiento típico y antijurídico.

El tipo subjetivo:

Por lo general estamos frente a un dolo directo, pero vale aclarar que el homicidio admite todas las modalidades de la conducta punible, bien sea a título de dolo (directo o eventual), culpa o preterintencional.

Cada vez que nos encontremos frente a un homicidio consentido la imputación tiene que ser a titulo de homicidio simple, salvo cuando se encentre presente una agravante por razón del parentesco.

Homicidio agravado

Es un tipo penal subordinado que aumenta la penalidad del homicidio simple, es subsidiario porque se remite al homicidio simple para definir la conducta, no es un tipo penal especial ni es una figura autónoma e independiente.

Son circunstancias específicas de agravación para el homicidio. Ellas revelan por lo general una mayor capacidad ofensiva del actor y una menor sensibilidad respecto a un valor tan esencial a la sociedad.

En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad:

Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los coparticipes.

Está clasificada entre los agravantes por vínculos teleológicos, ocasionales o consecuenciales con otras conductas punibles.

Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del título XII y en el capitulo i del título XIII, del libro segundo de este código.

Hace referencia a los medios utilizados para cometer el delito.

El homicidio se comete utilizando como medio un delito de peligro común o de salud pública que afecta la comunidad.

Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

Por precio debe entenderse la tasación en dinero, algo relevante económicamente, si es algo en especie debe ser con significado económico

Por promesa remuneratoria, debe entenderse que el pago no se ha concretado aun, es subsiguiente, de tener significado económico; esta remuneración puede ser directa o puede consistir en acto diferente con significado económico, como conseguirle un empleo, caso en el cual será indirecta.

Valiéndose de la actividad de un inimputable.

Esta es una agravante en razón de involucrar como instrumento a otra persona. Esa otra persona se requiere que sea inimputable

El atentado es prácticamente doble:

Contra quien se dirige la acción homicida.

Contra el utilizado miserablemente (inimputable).

Con sevicia. Se agrava por el móvil intrínseco de la conducta. Este se da cuando se produce dolor o sufrimientos de orden físico innecesarios, de carácter material o moral, y esto es motivo de satisfacción.

Colocando a la víctima en situación de indefensión e inferioridad o aprovechándose de esta situación: esta agravante resulta de la cobardía del agresor. se presenta tres situaciones:

El sujeto activo coloca a la víctima en situación de inferioridad: se disminuye la capacidad de defensa por parte de la víctima. Aun disponiendo de algún medio de defensa no puede utilizarlo porque se situación comparada con la del agresor, en su conjunto era más baja. Ejemplo: persona ebria, enferma, sedada.

Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas: esto es con el objeto de causar o mantener en zozobra a parte o toda una comunidad.

En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el titulo II de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.

El sujeto pasivo es cualificado.

El sujeto pasivo debe ser diferente a las personas protegidas por el derecho internacional humanitario.

Los sujetos pasivos de esta causal son: Los agentes diplomáticos.

Los protegidos por los instrumentos internacionales como: convención americana de derechos humanos: ley 6 de 1972. Pacto de derechos civiles y políticos de san José de costa rica: ley 64 de 1978. Convención contra tortura y otros tratos crueles y degradantes: ley 70 de 1986.

Las personas protegidas por el DIH, siempre que el homicidio se dé no en desarrollo del conflicto armado.

Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello.

Esta causal agrava el delito de homicidio por el móvil intrínseco de la conducta del agente. El Animus representado en la expresión “en razón de ello” se constituye en un ingrediente subjetivo.

Sujeto pasivo: cualificado.

Circunstancia especial: en razón de su cargo.

Competencia: jueces del circuito especializado

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Artículo 105: “el que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad.”

El homicidio preterintencional presupone necesariamente el ánimo de causarle daño a la persona de aquel a quien se le ha dado muerte, y que la muerte además de no haber sido voluntaria o querida, no fue tampoco prevista aunque hubiere podido preverse.

Características:

Que exista un resultado menor querido a titulo de dolo y uno mayor conseguido a titulo de culpa, vinculados por una relación de causalidad distinguida por una progresión material que la culpa por la cual se atribuye el segundo resultado sea atribuible a titulo de culpa con o sin previsión, o sea, consciente o inconsciente en una línea de progresión psíquica potencial o efectiva.

Que tanto el resultado querido como el conseguido pertenezcan al ámbito de prohibición de los delitos contra la vida y la integridad personal.

Que se excluya cualquier posibilidad concursal, toda vez que los dos resultados mencionados se conjugan para dar paso a un solo delito.

Los eventos antijurídicos: 1 y 2 no requieren estar descritos en una misma norma.

HOMICIDIO POR PIEDAD

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de uno a tres años”. Articulo 106.

Requisitos:

El sufrimiento que debe prevenir, debe ser producido por enfermedad grave e incurable o por lesiones físicas graves. Este debe ser intenso, fuerte más no insoportable. debe ser un dolo físico pero no moral.

La muerte debe ser indefectible, sea a corto, mediano o largo plazo, que la medicina no lo pueda curar.

El sujeto pasivo es una persona enferma o que padece una lesión grave.

Móvil debe ser altruista, que se obre para poner fin a intensos sufrimientos. si este se hace con violencia no se tipifica el homicidio por piedad por ser contradictorio.

SENTENCIA C-239 DE 1997: EUTANASIA.

En esta sentencia la corte constitucional, permitió la eutanasia en ciertos casos y siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

Que el paciente de su consentimiento de manera expresa, clara, y representar la genuina voluntad del paciente. No es admisible si se obtuvo por dolo, fuerza o engaño.

Que el médico que la practique debe ser el tratante de la enfermedad.

Que la victima padezca una enfermedad o lesión grave o incurable, y debe tener conocimiento de su estado para que su consentimiento sea válido.

INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO

“El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de dos a seis años.

Cuando la inducción o ayuda este dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, se incurrirá en prisión de uno a dos años.”

Articulo 107.

Sujeto activo: indeterminado.

Sujeto pasivo: indeterminado, el inciso primero. inciso ii: personas enfermas o lesionadas.

Este debe estar en plenitud de sus facultades, puesto que, si es un menor, un incapaz o resulta violentado, engañado o dolosamente inducido habrá homicidio por autoría mediata.

Objeto jurídico: la vida humana.

Objeto material: la persona.

Verbo rector: inducir, prestar ayuda. lo cual genera un tipo penal complejo de carácter alternativo.

Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas.

“la madre que durante el nacimiento o dentro de los 8 días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de 4 a 6 anos.” artículo 108.

INFANTICIDIO.

Es un tipo penal básico, admite tentativa, participación y es un tipo esencial privilegiado.

El sujeto activo es una madre víctima de un acceso carnal violento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo no consentidas.

El sujeto pasivo es el hijo engendrado en esas circunstancias.

La conducta es cerrada en tanto está condicionada por una circunstancia temporal: el lapso dentro del cual debe desarrollarse la acción típica: 8 días.

HOMICIDIO CULPOSO

“El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de 2 a 6 años y multa de 20 a 100 s.m.m.l.v

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de 3 a 5 anos.”

Culpa: la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible (culpa sin representación), o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo (culpa con representación). Articulo 23 código penal.

La culpa está integrada por dos elementos especiales:

1. Violación al deber objetivo de cuidado

2. La previsibilidad de la conducta: es necesario que el resultado sea previsible, que una persona normal sea capaz de prever el resultado. principio de confianza.

Cognoscitivo y volitivo.

ENCONTRAMOS DOS CLASES DE CULPA:

Culpa consiente o con representación: el sujeto se representa la posibilidad del resultado constitutivo de infracción penal pero por la infravaloración del grado de peligro, la sobrevaloración de sus propias fuerzas o la simple confianza en su buena suerte considera que aquel no se realizara.

Culpa inconsciente o sin representación: el sujeto al realizar su conducta ni siquiera prevé la posibilidad del resultado; no advierte el peligro que un hombre prudente y diligente en su lugar hubiera percibido.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA PARA EL HOMICIDIO CULPOSO

“la pena prevista en el artículo anterior se aumentara de una sexta parte a la mitad, en los siguientes casos:

Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia.

Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta.” articulo 110 código penal.

DE LAS LESIONES PERSONALES

“El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes consiste en causarle daño a otro en el cuerpo o en la salud. El cuerpo debe entenderse como la integridad anatómica del ser humano, mientras que la salud como la integridad fisiológica, que incluye las funciones físicas como las psíquicas.

El bien jurídico tutelado es la integridad anatómica y fisiológica de la persona.*

*(DE LAS LESIONES PERSONALES HAY UN TRABAJO DONADO POR: CARLOS BUSTILLO PEÑA, EL CUAL FUE PRESENTADO EN UNA EXPOSICIÓN AL DOCENTE DR. VILLARRAGA, búscalo en el listado de resúmenes)


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